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Publicado en Derecho Penal

Teoría de la antijuridicidad.

El positivismo jurídico propugnaba una antijuridicidad formal (lo ilícito es aquello que el legislador ha establecido como tal), concepto inmanente que hace depender del derecho positivo la nota de contrario a derecho de la conducta. Un viejo reverdecer del “mala quia prohibita” (es decir, es delito porque está prohibido).

El positivismo sociológico concebía una antijuridicidad material, concepto trascendente que trataba de establecer fuera del derecho positivo un orden de contrariedad a principios generales, que el derecho intentaba proteger. Una manifestación del viejo “mala in se” (está establecida como delito por la ley porque en sí misma es una conducta criminal).

Fue Franz von Liszt quien estableció la distinción esencial entre antijuridicidad formal (concebida como la contradicción de la norma estatal), y antijuridicidad material (como acción socialmente dañosa, antisocial o asocial).

Antijurídicas son, entonces, todas las conductas contrarias al Derecho. La antijuridicidad, el injusto típico, es la conducta humana que ha sido tipificada por el legislador como delito, y que lesiona o pone en riesgo bienes jurídicos.

Normas de permiso y normas de mandato:

La conducta antijurídica es la conducta injusta, la que niega al derecho, por lo cual debe acreditarse este elemento, lo que en general se realiza a través de un juicio negativo, indirecto, a través de la determinación de las conductas que, no obstante estar tipificadas, no merecen la nota de antijuridicidad, por estar justificadas.

Junto a las normas de prohibición o de mandato, cuyas violaciones perfilan, respectivamente, los delitos de acción o de omisión, el derecho positivo establece normas de permiso, es decir, de autorizaciones para realizar en ciertas circunstancias, situaciones típicas.

El juicio de antijuridicidad supone un juicio de desvalorización de la conducta típica, un hecho puede ser típico (muerte de un hombre), pero no antijurídico (la Legitima Defensa).

La ofensa al bien jurídico, que constituye la esencia de la antijuridicidad material, se concreta siempre en un resultado, ya sea de lesión efectiva (el daño), o de mera puesta en peligro del bien protegido.

La antijuridicidad objetiva y subjetiva:

La antijuridicidad, concebida como una contradicción entre el hecho y la ley, fue vista, por la doctrina causal, como de naturaleza eminentemente objetiva, consecuente con su posición de que todo lo objetivo quedaba en el tipo y en la antijuridicidad, y lo subjetivo en la culpabilidad.

La teoría compleja del delito que seguimos, impone para la antijuridicidad también una dimensión objetivo-subjetiva.

Esta doble dimensión objetivo-subjetiva, de la antijuridicidad tiene repercusión particular en sede de causas de justificación, toda vez que el legislador exige, para que puedan considerarse cumplidos los requisitos de estas circunstancias, elementos de orden claramente subjetivo. Es necesario, por ejemplo, que en la legitima defensa se actúe “en defensa de la persona o de derechos” (artículo 26 del C.P.), que en el estado de necesidad se actúe “para defender su vida, etc.” (artículo 27 del C.P.), que el cumplimiento de la ley se realice “en vista de las funciones públicas que se desempeñan” (artículo 28 del C.P.).

Caso de existencia de presupuestos objetivos de justificación pero ausencia del elemento subjetivo de la misma: “A” con la finalidad de matar a “B”, le dispara por la espalda dándole muerte en el instante preciso en que “B” se disponía a matar a “C”.

Se trata de un delito de homicidio consumado porque no se ha actuado en situación de legítima defensa, lo que también excluye, a nuestro criterio, la posibilidad de considerarlo atenuado, ya que para que funcione la legitima defensa incompleta, el individuo debe estar en situación de defensa y no de ataque.

Caso en que concurre el elemento subjetivo de la justificación, pero no hay congruencia con los elementos objetivos: se trata de un sujeto que cree ser atacado, y por tanto cree están en situación de defensa y actúa contra un agresor imaginario, por ejemplo, matándolo.

También es una conducta antijurídica, por cuanto falta el elemento objetivo de la agresión legitima.

En definitiva, podríamos culminar diciendo que la llamada antijuridicidad penal no es otra cosa que un fragmento del enorme campo de lo ilícito, afirmándose por tanto el carácter de la unidad de lo antijurídico, y que la determinación por parte de la conducta penalmente antijurídica, que la eleva a la categoría de delito y encierra en un tipo, no marca una diferencia cualitativa de ilicitudes, sino simplemente un problema de grado, de orden cuantitativo, de política criminal, dentro del carácter subsidiario y fragmentario que tiene el derecho penal.

La antijuridicidad es a la vez inmaterial o formal (contradicción con el ordenamiento jurídico) y material (lesión del bien jurídico).

La antijuridicidad es al mismo tiempo objetiva y subjetiva, e implica, por lo tanto un juicio de desvalor del hecho (desvalor del resultado), y de la conducta humana (disvalor de la acción).

El código no define la antijuridicidad, sino que establece positivamente en cuales casos una conducta que es típica, resulta adecuada a derecho, es decir que en casos está justificada, es lícita.

Las causas de justificación.

Nuestro código, que no ha definido el concepto de antijuridicidad, se refiere a las cusas de justificación entre aquellas que eximen de pena, considerando tales a la legitima defensa, al estado de necesidad, el cumplimiento de la ley y la obediencia al superior (artículos 26 a 29 del C.P.).

Las causas de justificación regulan conductas que, aunque siguen siendo típicas, adecuadas a una figura criminal, no son antijurídicas sino, por el contrario, licitas, arregladas a Derecho.

Cuando opera una causa de justificación se desvanece el indicio de antijuridicidad que portaba la conducta típica, la que , por el contrario, resulta ser legitima.

Ninguna conducta puede ser licita y e ilícita al mismo tiempo, hay, por consiguiente, una unicidad del campo de la licitud, de forma y modo que lo que es arreglado a derecho no puede en forma alguna, conculcarlo.

La justificación como excluyente de la antijuridicidad: la conducta sigue siendo típica, pero ya no es antijurídica sino licita.

La justificación como excluyente de la tipicidad: teoría de los elementos negativos del tipo: para la doctrina del tipo total injusto (o de elementos negativos del tipo), la conducta que está justificada, que no es antijurídica, en realidad, no es típica.

La antijuridicidad es una condición de carácter negativo, caracterizada por la ausencia de una causa de justificación, de exclusión de la antijuridicidad, de forma que la estructura del delito seria bipartita, definiéndose el mismo como un injusto (típico y antijurídico) culpable.

Conforme a la descripción normalmente aceptada, o común, el homicidio se describe tal como lo hace el artículo 310 del Código penal uruguayo, como el acto que ejecuta el que “con intención de matar diere muerte a una persona”. El homicidio consiste en dar muerte a alguien, en quitarle la vida, acción que, cuando está justificada (por ejemplo en la legítima defensa), sigue siendo típica (porque coincide con la descripción legal), pero deja de ser antijurídica, esto es, pasa a ser conforme a Derecho.

En cambio, en la teoría de los elementos negativos del tipo describiría al mismo tipo de homicidio de la siguiente forma: “el que con intención de matar, diere muerte a una persona sin haber actuado en legítima defensa, ni en estado de necesidad, ni en cumplimiento de la ley”, en cuyo caso habria incurrido en delito y le sería aplicable la pena.

Causas supralegales de justificacion: un segundo orden de discucion tiene que ver con la posibilidad de admitir causas supralegales de justificación, o, dicho de otra manera, se trata de saber

si las causas de justificacion son solo las que han sido establecidas bajo el “nomen iuris” por la ley (artículos 26 a 29 del C.P.), o si existen otras justificantes demas de las nombradas.

Una conducta que esta de acuerdo con el orden juridico no puede ser una conducta tipica.

Estas eventuales causas de justificacion no escritas, estrictamente no pueden denominarse supralegales en nuestro ordenamiento en merito a lo que disponen los articulos 72 y 332 de la constitucion.

Las causas de justificacion no descriptas especificamente por el Codigo Penal, podrian ancatarse bajo el rubro generico de causas supralegales de justificacion, pero tambien estudiarse en situaciones tales como el consentimiento del ofendido, actuar dentro de los paramentros del riesgo permitido o en circunstancias en que genericamente sea inexigible una conducta diferente.

Fundamentos de las justificantes: teorías monistas y diferenciadoras.

En cuanto al fundamento de las causas de justificación, la doctrina se ha dividido entre los partidarios de:

A) Teorías monistas o unitarias, que entienden que existe un único fundamento para todas las causas de justificación, y

B) Teoría pluralistica o diferenciadora, que sostiene que cada causa de justificación tiene un fundamento propio.

Para Langón, y sin perjuicio de las particularidades que ofrece cada una, nada impide aceptar un fin unitario como fundamento genérico de las causas de justificación en los términos que señalaban Dohna, como la adopción de medios adecuados para lograr un fin justo dentro de la convivencia comunitaria del Estado.

Estructura compleja de las causas de justificación: elementos subjetivos y objetivos de las justificantes.

Lo común entre ellas, son las consecuencias de las causas de justificación, que permiten afirmar que, ante la presencia de cualquiera de ellas, no estamos ante un delito.

Suponen todas, la existencia de un derecho para actuar típicamente (un permiso de realizar un tipo).

Podemos redondear entonces, que la causas de justificación:

1- Conceden un verdadero derecho al sujeto que actúa, el que jamás lo hará ilícitamente.

2- La conducta queda justificada tanto si el Derecho le concede una facultad o permiso (por ejemplo el arresto ciudadano), como una obligación (arresto por parte del policía cumpliendo órdenes).

3- No es posible la participación criminal en un acto justificado porque son conceptos incompatibles entre si.

4- La provocación intencional de una causal de justificación excluye la condición de justificante de la misma.

5- Al no haber delito, queda excluida la regla de toda posibilidad de responsabilidad civil.

6- Siendo ajustada a derecho la conducta, no procede a adoptar, respecto al autor, medidas de seguridad de ningún tipo.

7- No cabe legítima defensa contra el que actúa amparado por una causa de justificación.

8- El error sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificación, es, para nuestro derecho, un error de hecho que exime totalmente de pena cuando versare sobre las circunstancias constitutivas del delito (artículo 22 del C.P.).

El elemento subjetivo del tipo permitido en la legítima defensa, está dado por un doble orden de factores:

1- Conocimiento de que se está bajo un ataque ilegitimo (que se encuentra en una situación objetiva de legítima defensa).

2- Que actúe con la finalidad especifica de defenderse (artículo 26 del C.P.).

Cuando las causas de justificación se dan en forma incompleta, objetiva o subjetivamente hablando, pueden funcionar como circunstancias genéricas de atenuación (artículo 46 numeral 1, 2 y 3 del C.P.).

En ciertas circunstancias, particularmente en la actuación de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (policías y militares), pueden darse casos de concurso de las cusas de justificación, es decir, que el sujeto actuante pueda estar amparado en más de una causa de justificación.

Naturalmente, que si la conducta queda justificada por una de ellas, no es necesario extremar el análisis para determinar si también la justifica otra circunstancia.

La legitima defensa.

El derecho a defenderse es connatural del ser humano, el legislador no puede pretender que, cuando la sociedad no esta en condiciones de proteger adecuadamente, los derechos de las personas, estos no reasuman sobre si la posibilidad de actuar la ley, de ejercer el derecho sobre la injusticia, de oponerse al mal.

Fundamento: se puede decir que se reconoce en la legítima defensa un aspecto individual y otro supraindividual. El individual, es la actuación del denominado principio de protección, que reconoce la necesidad de ejercer la defensa de los bines jurídicos personales, por la persona concreta titular de aquellos derechos, de aquellos bienes que se pretenden lesionar.

Se cumple de este modo una forma de prevención especial de la criminalidad (Roxin). El aspecto supraindividual de la legítima defensa supone reconocer el principio de mantenimiento del orden jurídico.

El derecho de defensa, tiene una base constitucional porque nadie puede ser privado de los derechos del goce de la vida, del honor, de la libertad, de la seguridad, el trabajo y la propiedad. Pero hay que tener presente que en este instituto, no es obligatorio defenderse. El que se defiende cumple la ley, actúa el derecho, excluye con ello toda ilicitud de la conducta que deviene absolutamente lícita, totalmente legitima y adecuada a derecho.

La conducta típica, que en general es antijurídica, en ciertas circunstancias es permitida, de forma y modo que, al faltar el segundo elemento constitutivo del delito de la construcción analítica y estratificada, deviene una conducta licita.

Actuar en legítima defensa consiste en obrar en defensa propia o de otro (parientes o terceros).

Se defiende legítimamente el que actúa para repeler una agresión ilegitima o para impedir el daño a su persona o a sus derechos.

Requisitos de la legitima defensa:

1) Agresión ilegitima,

2) Necesidad racional del medio empleado para defenderse, y,

3) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende (artículo 26 del C.P.).

Lo que hay que tener claro, es que, ninguna persona agredida injustamente tiene obligación de huir, la conducta defensiva normalmente es de tipo comisivo, no obstante, lo cual, en casos excepcionales, puede también ser de omisión, propia o impropia.

En cuanto a los bienes defendibles, debe decirse que, de los términos empleados por el legislador, no cabe otra postura que admitir la defensa de todos los derechos que pueden corresponder al ser humano, no solo los referidos exclusivamente a su persona, sino los que afecten a todos “sus derechos”, de cualquier naturaleza que fueren.

Los derechos defendibles son, por lo tanto, en primer lugar todos aquellos establecidos en el artículo 7 de la constitución, incluido el bien jurídico honor.

Los bienes defendibles deben ser, en general, bienes penalmente protegidos de forma que las agresiones que los conculquen sean agresiones típicas, o sea, delictivas. Cabe aclarar que la doctrina uruguaya en ocasiones ha rechazado la legítima defensa respecto al honor.

En la legítima defensa solo pueden afectarse los bienes del agresor, de lo contrario y en situaciones específicas, estaríamos en estado de necesidad.

Agresión ilegitima: agresión es toda conducta humana que ponga en riesgo la persona o los derechos de la persona que se defiende o de terceros.

Significa toda acción u omisión que quebranta el derecho del otro.

Se caracteriza en si por la violencia física o material, también hay agresión por medios omisivos, como sería el caso de la persona que no hace nada para detener el ataque de un perro de su propiedad contra un sujeto.

La agresión que justifica la defensa debe tener naturaleza criminal, o tratarse de un hecho calificado por la ley como delito, de modo que cabe la legitima defensa contra inimputables, ya sean menores de edad o personas en estado de demencia. La defensa es lícita cuando se trata de una reacción a una agresión actual o inminente.

La agresión dura hasta que se consuma el bien jurídico que se trata, por lo cual actúa en legítima defensa la víctima de un hurto que persigue a un ladrón y finalmente logra detenerlo mientras huía con el botín.

En algunas ocasiones pueden haber agresiones ilegitimas reciprocas, que sin embargo no da lugar a la legitima defensa, por la razón de que las personas no se encuentran en las condiciones subjetivas requeridas por la causa de justificación de la que tratamos.

Si no hay agresión, esto es, si falta la realidad del ataque o del acometimiento, no estamos en una situación justificante, sino en la llamada defensa putativa propia del sujeto que equivocadamente cree estarse defendiendo, que, en nuestro pais se regula como un error de hecho que exime la pena (articulo 22 del C.P.).

Necesidad racional del medio empleado: nuestro código no califica de racional a la necesidad, sino específicamente, al medio empleado para repeler la agresión o impedir el daño que aquella pudiera causar.

La legitima defensa se justifica toda vez que un sujeto actúe para defenderse de una agresión ilegitima no provocada por el, solo que el legislador ha puesto a cargo de la magistrura el juzgar si los medios empleados han sido racionales.

Es a la luz de la racionalidad que se debe juzgar el fenómeno de la fuga, o a las posibilidades que tuvo el sujeto para, sin menoscabo de sus derechos, no ingresar en la etapa de defensa. En principio la fuga, como vimos, no es exigida por ley.

La proporcionalidad se refiere, en general, a una abstracta elaboración de una escala entra bienes jurídicos, y dice relación, sobre todo, con la necesidad de la defensa en si misma, que viene dada por la puesta en riesgo de los derechos.

La necesidad racional del medio en cambio, se refiere a la situación concreta en que se trate, siendo este un concepto abierto cuya exacta determinación deberá ser cerrada por el juez actuante, el que debe realizar el juicio colocándose en la posición racional que corresponda al tiempo de la realización del acto supuestamente defensivo.

A modo de ejemplo, un sujeto víctima de una rapiña, delito contra la propiedad, puede legítimamente dar muerte al asaltante, así como puede hacerlo un taxista, un repartidor, un cobrador, en las condiciones vistas.

No sería licito la regla de matar al “punguista” cuando se llevan pocos pesos en el bolsillo, pero si al ladrón que intenta arrebatar el bolso donde la victima lleva todo el sueldo o la jubilación, que es esencial para sobrevivir. Lo que no es admisible es la pretensión de que la propiedad no es un bien defendible.

Cuando se constata falta de racionalidad en el medio empleado, tenemos la legitima defensa excesiva, que, dando por supuesto que se actuó en situación de legítima defensa, atenúa el injusto objetivo y funciona, por lo tanto, como causa genérica de atenuación (articulo 46 numeral 1 del C.P.).

Hay exceso de defensa intensivo o propio, siempre que fuera innecesario el medio empleado, porque se pudo emplear en la circunstancia concreta otro medio menos lesivo y más seguro de actuación.

La situación de exceso intensivo o propio es la que marca, precisamente, la falta de racionalidad del medio y provoca la atenuación de la conducta.

Cuando no se está en estado de legítima defensa no hay eximente de responsabilidad completa ni incompleta.

Falta de provocación suficiente por la parte del que se defiende: la ley ha exigido como un requisito fundamental de la legitima defensa, conjuntamente con la existencia de la agresión ilegitima y la necesidad racional del medio empleado, que el que se defiende no hubiera “provocado suficientemente” la agresión de que es objeto.

La provocación, que excluye la eximente, debe estar en una relación de inmediatez respecto del acto agresivo que causa. De modo y forma que no basta alegar provocaciones remotas para excluir la legitima defensa.

Es legítimo en definitiva, defenderse de un ataque ilícito, en la medida en que no haya sido provocada por aquel que se defiende.

Legítima defensa presunta.

La presunción, significa que al que actúa en situación de defensa de su casa, o de sus dependencias, se le considera, en principio, actuando justificadamente.

La defensa presunta se denominaba antiguamente defensa nocturna. Se consideraba a su vez que el término “noche”, tenía una definición legal, que se halla en el artículo 295 numeral 1 del C.P., dentro de las circunstancias agravantes de la violación de domicilio, que considera noche al término que va desde “una hora antes o una hora después de la salida o la puesta del sol”.

De lo que se trata acá es de la defensa del hogar, de la privacidad del individuo dentro de su casa, en definitiva del lugar donde se expande su personalidad y de donde queda excluida la presencia de cualquier extraño, cuya sola permanencia en el hogar significa, para el legislador y por tanto para la ley, una forma de agresión ilegitima.

El punto tal vez más controvertido es el de determinar en qué consisten las dependencias de una casa habitada.

Las casas de balneario, o viviendas de fin de semana, equipadas, amobladas y en perfecto funcionamiento, no pierden el carácter de casa habitada a los defectos del artículo que estamos tratando, por el hecho de ser ocupadas solo durante algunos días del mes y en su defensa funcionara la presunción tratada.

La defensa de parientes.

Cuando el que realiza la defensa de un pariente, no es la persona agredida, sino, precisamente un tercero, basta que la agresión sea ilegitima y que el medio empleado fuera racional, para que se configure el eximente.

Es decir, el requisito de la falta de provocación suficiente no es necesario, de manera que pudo haber provocación por parte del agredido, y, sin embargo, ser justificada la acción defensiva realizada por un pariente.

Esto es lo que establece el inciso 2 del artículo 26, al determinar que “el tercer requisito (falta de provocación por parte del que se defiende), no es necesario tratándose de la defensa de parientes consanguíneos, en toda la línea recta, y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, del cónyuge, de los padres o hijos naturales reconocidos o adoptivos, siempre que el defensor no haya tomado parte de la provocación”.

La defensa de terceros.

Son terceros extraños todas las personas no incluidas específicamente en el numeral 2 del artículo 26 que acabamos de mencionar.

En este caso se refuerza muy poderosamente el elemento subjetivo de la legítima defensa.

No solo es necesario que el que defiende de un tercero lo haga para defenderlo, es decir, con finalidad especifica de defensa, sino que no debe incurrir en ningún impulso diferente que la necesidad de defensa.

O sea que el “el defenso no sea impulsado por la venganza o resentimiento u otro motivo ilegitimo”.

Y a diferencia de la defensa de parientes, es totalmente indispensable que se cumplan los 3 requisitos de la legitima defensa (es necesario la falta de provocación).

Defensas mecánicas.

Debido al “pánico social” por la situación de inseguridad ciudadana, se ha hecho una verdadera industria de protección de la seguridad de las viviendas y de los bienes.

A los tradicionales “ofendicula”, tales como la colocación de vidrios sobre los muros perimetrales de las viviendas, o la colocación de alambres de púa, se ha venido a agregar una sofisticada y costosa industria de defensa.

La regla es que debe de juzgarse la existencia o no de legítima defensa, tomando en cuenta cual hubiera sido la actitud legítima a adoptar por el que se defiende si hubiera estado presente en el momento de la agresión de sus bienes.

Cabe aclarar que carteles de “cuidado, cerca eléctrica” ayudan a atenuar la pena, así como colocar estos artefactos en lugares poco visibles o impensados (en la cerradura por ejemplo), no actúan como legítima defensa.

La legitima defensa putativa e incompleta.

Existe defensa putativa cuando un sujeto cree defenderse de un ataque que en realidad es inexistente. Esta situación se regula por la teoría del error, y entre nosotros configura un error de hecho, que versa sobre una circunstancia esencia, que dice relación con la conducta y que exime de pena al autor.

La defensa incompleta, a la que hemos referido, se regula como circunstancia de atenuación cuando correspondiente (artículo 46 inciso 1 del C.P.).

Estado de Necesidad.

Se trata de una situación de conflicto entre dos bienes jurídicos, entre dos valores reconocidos igualmente por el derecho. En una situación de riesgo para un bien jurídico, el titular de ese bien o de ese derecho, no puede preservarlo sino a costa de la vulneración de otros derechos o bienes tan legítimos y valiosos como propios.

Nuestro legislador no distingue entre estado de necesidad justificante y exculpante, operando el estado necesitado en todos los casos como una causa de justificación que excluye la antijuridicidad de la conducta típica.

Se trata, entonces, de casos de colisión de intereses legítimos, que plantean un conflicto entre ellos, que solo puede resolverse por la acción salvifica que comporta el cumplimiento de un tipo penal, de una conducta calificada por la ley como delito.

En nuestro código el estado de necesidad, se regula por el principio de estricta proporcionalidad (lo que diferencia de la legitima defensa, que se rige por el principio de la necesidad de defensa).

En el estado de necesidad no hay agresores sino víctimas, como los sobrevivientes de un naufragio a los que la naturaleza puso en esa desesperada situación limite.

Requisitos del estado de necesidad: solo se justifica para nuestra doctrina cuando el bien que se defiende (por ejemplo la vida), es de mayor importancia o valor que el que se destruye (por ejemplo propiedad), hablándose, en este caso, de estado de necesidad exculpante (porque excluye la culpabilidad y el juicio de reproche y no la antijuridicidad) por hallarse el sujeto en una situación en que era inexigible una conducta diferente a la realizada.

De alguna manera, una situación extrema de necesidad, como la que planteamos con la famosa tabla de carneades, se resuelve por la prevalencia del derecho del más fuerte.

Los bienes defendibles en estado de necesidad son, exclusivamente: la vida, la libertad, la integridad física, la honra y el patrimonio.

Los requisitos básicos para que funcione el estado de necesidad son los siguientes:

1- Que el mal causado sea igual o menor al se trata de evitar,

2- Que el mal que se trata de evitar no haya sido provocado por la conducta del que actúa,

3- Que revista el doble carácter de inminente e inevitable.

La exigencia de que el mal causado sea igual o menor que el que se trata de evitar, pone de manifiesto la fundamentación del instituto en la ponderación de bienes, en la regla o principio del interés predominante.

Entonces para que pueda operar la justificante del estado de necesidad, es necesaria la concurrencia de un elemento subjetivo permisivo, de la manera que es requerido en la legítima defensa.

Esto significa que, el sujeto que actúa en estado de necesidad debe conocer esa situación necesitada y actuar específicamente con la finalidad de evitar el mal. Esta circunstancia está claramente establecida en la ley (articulo 27 del C.P.).

Si no concurre el elemento subjetivo, la conducta no quedara ni justificada ni atenuada en los términos del articulo 46 numeral 2 del C.P.

En nuestro derecho no existe la posibilidad de actuar en estado de necesidad para auxiliar a terceros, siendo la defensa de terceros un caso de atenuación. El estado de necesidad incompleto funciona como causa de atenuación, tanto cuando se trate de la defensa de terceros extraños, o cuando “faltare alguno de sus elementos esenciales”.

En todos los casos de estado de necesidad incompleto, sin embargo y a juicio de Langón, podría operar la atenuación analógica del inciso 13 del artículo 46 del C.P.

Tipos de estado de necesidad: la doctrina distingue entre 2 tipos de necesidad, el estado de necesidad defensivo y el estado de necesidad agresivo.

El primero, operaria cuando el sujeto destruye una cosa, por ejemplo, para evitar el peligro que la misma provoca, en la medida en que fuera necesario y no desproporcionado. En esta hipótesis, la reacción operaria sobre un bien que aparece como siendo fuente de peligro, y que sin embargo no constituye una agresión ilegitima actual.

Funcionaria el estado de necesidad defensivo en todas las hipótesis de ausencia de acción, por ejemplo los actos reflejos o el estado de insomnio, frente a las conductas culposas o imprudentes y ante ataques no provenientes de una conducta humana, como por ejemplo la muerte por un perro rabioso.

El estado de necesidad denominado “agresivo” o “normal”, plantea el caso clásico de colisión o conflicto de intereses, en definitiva, en la hipótesis en que se sacrifica un bien que no intervino en la creación del riesgo. El estado de necesidad no se aplica al que tuviera jurídicamente el deber de afrontar el mal (como es el caso de colisión de obligaciones y deberes, por definición, el individuo para cumplir un deber, no tiene otro remedio que violar o incumplir otro que se tiene a su cargo).

El cumplimiento de la ley.

La tercer causa de justificación se denomina “cumplimiento de la ley”, y ha sido regulada por el artículo 28 del C.P., modificado recientemente por la ley 17.243 del 29 de junio del año 2000.

En mérito al artículo 28 del Código Penal, está exento de responsabilidad “el que ejecuta un acto ordenado o permitido por la ley, en vista de las funciones públicas que desempeña, de la profesión a que se dedica, de la autoridad que ejerce o de la ayuda que le presente a la justicia”.

Este sentido amplio del término ley, considerando equivalente a toda fuente de cognición del derecho legítimamente dictada, a toda disposición genérica emanada del poder público dentro de sus atribuciones, es lo que diferencia el mandato de la ley con la obediencia a las ordenes especificas del superior, situación prevista en el artículo 29 del Código Penal.

La estructura del artículo 28 que estatuye la justificante del cumplimiento de la ley, puede articularse en los siguientes ítems de actos ordenados o permitidos por la ley en vista de:

A) Las funciones públicas que desempeña el agente de la conducta,

B) La profesión del agente,

C) La autoridad que ejerce, y,

D) La ayuda que presta a la justicia.

A- el principio de organización administrativa del Estado, considerándolo con la máxima aptitud posible, no solo restringiendo a la persona publica mayor, sino a todas las personas públicas como lo son los entes autónomos, servicios descentralizados y gobiernos departamentales, indica que los mismos enmarcan su actuación bajo el principio de legalidad, esto es, en el sentido moderno del haz juridicidad, es decir, el sometimiento de la administración y por lo tanto de los funcionarios que la integran, a la constitución, a los principios generales de derecho, a las leyes y a los actos administrativos.

B- numerosos funcionarios públicos tienen, no solo el derecho sino el deber de portar armas (agentes policiales y militares).

La norma genérica que regula el uso legítimo de armas por parte de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, está perfectamente establecida por la ley nacional, y es concorde con lo que establece la doctrina, tanto en nuestro país, como en Derecho comparado.

El policía que mata, cumpliendo un deber impuesto por la ley, o ejerciendo autoridad o cargo, como dice Soler, si bien realiza un acto típico, cuando se dan las circunstancias habilitantes no delinque sino que actúa en derecho.

Pero hay más, en el inciso 3 de la citada disposición, se dice expresamente que “ a los efectos del cumplimiento de las finalidades institucionales y cometidos… el personal policial, utilizara las armas, la fuerza física, y cualquier otro medio material de reacción, forma racional, progresiva y proporcional, debiendo agotar antes los medios disuasivos adecuados que estén a su alcance según los casos”.

C- es obvio que no actúa antijurídicamente la persona que cumple las ordenes o mandatos establecidos por la ley, no solo en vista de las funciones públicas que desempeña, como es caso paradigmático de los oficiales de policía, sino también, por la profesión a que se dedica, la autoridad que ejerce, o por la ayuda que presta a la justicia (artículo 28 del C.P.).

Por ejemplo, en materia penal quedan amparados por el artículo 28 en cuanto ejercen cabalmente el derecho de defensa, sin perjuicio de lo que se establece en el artículo 337 sobre las ofensas inferidas en el juicio, y de otras disposiciones que establecen delitos autónomos a cargo de este tipo de profesiones (artículos 194 a 196 del c.p.).

También los médicos, particularmente en el área quirúrgica, quedan amparados en el artículo 28 del C.P., por su actividad profesional.

D- la obediencia debida es, para el código penal uruguayo, la cuarta y última causa de justificación.

Dice la ley “está exento de responsabilidad el que ejecuta un acto por obediencia debida. La obediencia se considera tal, cuando reúne las siguientes condiciones: que la orden emane de una autoridad, que dicha autoridad sea competente para darla y que el agente tenga la obligación de cumplirla” (artículo 29 del C.P.).

Dice con razón el codificador que “la causal de obediencia debida constituye una modalidad del cumplimiento de la ley”.

NOTA: este resumen fue creado antes de que entrara en vigencia la LUC (2020). Por más información vayan a gastonlopezlopezderecho.blogspot.com

Publicado en Derecho Penal

Concurso de delincuentes

Derecho Penal Uruguayo – Resumen realizado por Victoria Peralta y Gaston Lopez

La coparticipación criminal: si bien la ley, como vimos, al describir los distintos tipos penales en la parte especial se refiere mayoritariamente a un autor que comete un delito doloso en grado de consumación, es fácil advertir que en un acto criminal pueden naturalmente intervenir pluralidad de personas, con distintos roles, diferentes responsabilidades y a los cuales por consiguiente deberán aplicarse penas diferenciales conforme precisamente a su grado de participación.

Se puede decir que no existe la coautoría en los delitos imprudentes.

Podemos decir que esta coparticipación puede tener un carácter accesorio, ya que las conductas de los partícipes son accesorias a la del autor del delito.

Las personas pueden actuar solas, conjuntamente con otras, o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

El Uruguay reconoce 3 modalidades de coparticipación:

1) Autores,

2) Coautores, y

3) Cómplices.

Dice la ley: “son responsables del delito, además del autor, todos los que concurren intencionalmente a su ejecución, fuere como autores, fuere como cómplices” (art. 59 del C.P.).

El grado de participación criminal, determina el monto de la pena.

Los cómplices (que realizan actos de participación secundaria), en cambio, son castigados por una pena derivada, menor que la que correspondería si fueran autores, que normalmente está fijada en la tercera parte de esa, pudiendo el juez sin embargo, elevarlo hasta la unidad, cuando en su concepto el agente, por la forma de participación, los antecedentes personales, y la naturaleza de los móviles, acusa una visible mayor peligrosidad (art. 89 del C.P.).

La ley autoriza, sin embargo, a que no se apliquen estas disposiciones cuando, tratándose de ciertos delitos, la ley castiga la complicidad expresamente (art. 90 del C.P.).

Como puede verse entonces en buena medida, también en los casos de concurso de delincuentes asistimos a problemas que mayormente tienen que ver con la adecuación típica, con la parte especial del Código Penal y con la teoría de la pena.

En efecto, la esencia de la culpa como vimos, consiste en la infracción de un deber, en la imprudencia que le impide prever un resultado previsible, en el cual ni por asomo existe intencionalidad criminal.

Es por eso que, el inciso 2do del artículo 59 determina que “en los delitos culpables, cada uno responde de su propio hecho”.

La pluriparticipacion, es decir la participación de 3 o más individuos en delitos en que no sea indispensable la pluralidad de agentes, se considera una circunstancia de agravación, y en este caso la pena de los partícipes se elevara en un tercio (art. 59.3 del C.P.).

A su vez, la coparticipación criminal no tiene nada que ver con la situación del delito de encubrimiento, ya que el mismo es un delito autónomo que se comete sin concierto previo con los autores, coautores o cómplices y expresamente “después de haberse cometido el delito”, situación que hace imposible considerar a los encubridores como cómplices (art. 197 del C.P.).

Comete delito de encubrimiento la persona que con posterioridad a la realización del delito y sin concierto previo a su ejecución, realiza actos de ayuda del delincuente.

La coparticipación exige concierto (concurrencia) y dolo (intencional).

La pluralidad de agentes en un hecho criminal puede funcionar:

1) Como elemento constitutivo del delito, como es el caso de los delitos plurisubjetivos, que requieren pluralidad de agentes para realizarse (arts. 141, 142, 143, 144, 145, 150, 158, 165, 200, 263 y 323).

2) Como circunstancia de agravación especial (arts. 151.2, 172.1, 187, 289 y 359).

Elementos de la Participación criminal:

Objetivos:

1) Concierto previo a la ejecución del delito (identidad del delito, todos quieren realizar el mismo delito),

2) Comienzo de ejecución (no se castigan actos preparatorios),

3) Convergencia de conductas (las conductas se dirigen a unja finalidad en común), y

4) Imputación objetiva de las conductas (riesgo jurídicamente desaprobado).

Subjetivo:

1) Intención de participar (saber de forma voluntaria, libre y consiente de hacerlo).

La Autoría criminal

La ley reconoce 2 tipos de autoría, la autoría directa o inmediata, y la autoría mediata.

Son autores directos, propios o inmediatos “los que ejecutan los actos consumativos del delito”, mientras que autores mediatos son aquellos que “determinan a personas no imputables o no punibles a cometer un delito” (art. 60 del C.P.).

El autor mediato es “el hombre de atrás”, que determina a otro que funciona como un “instrumento” en sus manos.

Pueden haber autores que actúen son coparticipes, porque su figura es principal, mientras que no puede existir coparticipación sin autoría.

Autor es, como dice el propio código alemán, quien “realiza el hecho por sí mismo”.

Autor del delito de incencion es el que suscita la llama peligrosa para la seguridad pública (art. 206 del C.P.), de violación el que efectúa la conjunción carnal violenta sobre otra persona (art. 272 del C.P.), todos ellos consuman el verbo nuclear, ejecutan los actos consumativos del delito, no dejando de ser autores, pero del delito en grado de tentativa, cuando han empezado al ejecución del mismo por actos externos sin realizar todos los que exige la consumación por causas independientes de su voluntad (art. 5 del C.P.).

Pero si una persona determina a alguien no imputable (un loco, un menor), o un no punible como por ejemplo el hijo que realice un hurto en perjuicio de su padre (art. 41.2 del C.P.) estamos ante un actor “mediato” (cuya responsabilidad permanece intacta aun cuando el “instrumento” actué con error de hecho, art 25.1 C.P.).

El legislador siempre habla en singular del concurso de delincuentes en “el delito” (arts. 59-62). Esto se advierte más claramente al considerar el texto del artículo 64.

Esta disposición resuelve el problema que plantea la coparticipación en delito a sujeto calificado, por ejemplo en los casos de delitos de los funcionarios.

Así, si un funcionario público, con el fin de obtener un provecho económico para un tercero, inducido por este, hace uso indebido de información privilegiada, el funcionario responderá como el autor del delito mencionado, mientras que el tercero en razón del dispositivo amplificador del tipo, previsto en el artículo 64 del Código Penal, responderá como instigador en calidad de coautor (art. 61.1 del C.P.).

Si “A” y “B” inmovilizan a la víctima para que “C” la viole, “C” responderá como autor del delito de violación, mientras que “A” y “B” serán coautores del mismo delito, por la congrua razón de que, el que realiza el acto consumativo del delito es aquel que realiza el amplexo sexual.

Nuestra anticuada legislación plantea, como el propio Irureta Goyena reconoció, problemas “insolubles”, no obstante lo cual debe profundizarse el análisis para otorgar pautas seguras a la jurisprudencia en su actuación cotidiana.

En ese sentido es necesario realizar esfuerzos para diferenciar a los autores (que ejecutan “los actos consumativos del delito”), de los coautores “que cooperan directamente en el periodo de la consumación” (art. 61.3), así como será necesario también realizar idénticos esfuerzos para diferencia los coautores por cooperación en la faz preparatoria “por un acto sin el cual el delito no se hubiera podido cometer” (art 61.4), de los cómplices que cooperan en la misma etapa “por hechos extraños y previos a la consumación” (art. 62 C.P.).

Las reglas que estamos estudiando (arts. 59 a 64 del C.P.), sobre coparticipación, rigen cuando intervienen eventualmente varias personas en un delito que puede cometerse también por una sola.

Es por eso que consideramos que, en los casos propuestos, cuando por ejemplo A, B, C y D, deciden asaltar un comercio y se distribuyen los roles, responderán todos por el delito de rapiña, siendo pertinente la atribución del grado de autoría porque han ejecutado los actos consumativos del delito.

La distinción entre autores y coautores, se puede formular en los delitos a sujeto calificado donde el autor será el funcionario público, agente de la conducta que realiza el tipo prohibitivo, mientras que los participes que cooperen directamente en el periodo de la consumación será coautores del mismo.

Esto se ve más claro aún en nuestro derecho en el caso de los delitos cometidos en el marco de un aparato organizado de poder, donde el que da la orden nunca podrá ser autor ni siquiera mediato, en la hipótesis en que el “instrumento” no sea tal por resultar imputable y punible, resultado que el subordinado, responderá como autor y el mandante como coautor.

De allí la sabiduría del artículo 88 del Código Penal, que sanciona con la misma pena tanto a autores como a coautores.

Autoría Mediata: Según la ley, también “se consideran autores” a “los que determinan a personas no imputables o no punibles a cometer delito” (art. 60.2).

Elementales razones de justicia y equidad imponen castigar al verdadero autor, que se oculta detrás de un no responsable y que lo utiliza como un verdadero “instrumento”.

De tal modo que si el instrumento no resulta punible, es decir, si no se aplica la consecuencia jurídica del delito, que es la pena, cualquiera sea la razón que haya llevado a ello, esto no implicara la irresponsabilidad del que lo utilizo, sino que antes bien, esta persona responderá como autor, no obstante la no punibilidad del ejecutor material.

Son autores mediatos:

1) Los que ejercen violencia absoluta contra otra persona la cual hemos visto no actúa, como el conocido caso de que el autor empuje a un tercer sobre una obra de arte y la destruye, situación de la cual el tercero no actúa.

2) Los que ejercen violencia moral en los casos de coacción. Cualquiera sea la solución jurídica que se adopte respecto al coaccionando, ya se le considere como un inculpable o como actuando en estado necesitado y por lo tanto amparado por una causal de justificación, lo cierto es que el que le ha obligado a realizar la conducta criminal mediante violencias o amenazas responderá como autor mediato del delito que se trate.

3) Los que inducen en error. Como hemos visto, esta situación tiene regulación expresa en el artículo 25 del C.P., que determina que la eximente de responsabilidad, del error de hecho, “no cubre al sujeto que intencionalmente indujo en error al autor del delito”.

4) Los que se aprovechan de situaciones de inimputabilidad. El que para realizar el acto criminal utiliza a un incapaz de Derecho Penal, ya se trate de un demente, de un menor o de una persona ebria o en estado de intoxicación, responderá por autor mediato del delito cometido por la persona en aquella situación utilizada como instrumento para él.

5) Los que usufructan casos de impunidad. Las mismas reglas se aplican respecto de la persona que indujera a cometer un delito a alguien alcanzado por alguna de las excusas absolutorias previstas por ley, quedado impune la conducta del “instrumento” pero manteniéndose incólume la responsabilidad del que lo determino a delinquir.

Como vemos, también se consideran autores mediatos a los que determinan a personas no punibles a cometer un delito.

En estos casos cuando el ejecutor material del delito resulte por una razón u otra impune. No necesariamente queda exonerado el autor detrás del autor, esto es, el individuo que ha tomado una actitud determinativa, generativa del hecho criminal realizado por aquel que resulte impune.

La Coautoría Criminal

La coautoría ha sido vista como una conspiración llevada a los hechos, en efecto, la conspiración supone que dos o más personas se concierten para ejecutar un delito (art. 7 del C.P.), mientras que la coautoría es la realización por parte de varias personas de un delito determinado.

Es la acción conjunta para ejecutar un acto criminal que se caracteriza por el reparto de los roles de los coparticipes.

Delito único que se les va a atribuir como un todo, a cada uno de los coparticipes que responderán en la medida de su situación por el delito cometido.

Nuestro código sigue un concepto formal objetivo, que debe elaborarse conforme a los tipos penales específicos y de acuerdo a las reglas del concurso de delincuentes previstas en el capítulo 2 del libro 1 del C.P.

El concepto material objetivo, el del dominio del hecho, influirá como línea interpretativa y elemento diferenciador para los casos problemáticos.

Los coautores en tal sentido, puede decirse que por lo menos parcialmente, en el ámbito de su actuación, tienen dominio de la situación, dominio del hecho, que al ser global puede ser compartido por varios de los intervinientes.

Con todas las dificultades que la clasificación ofrece, podría decirse, pasando de un mínimo a un máximo, que cómplices son aquellos que actúan en actos preparatorios y de tentativa, coautores los que actúan en la etapa de consumación con actos de cooperación directa, pero no ejecutando los actos de consumación, y autores los que ejecutan los actos consumativos del delito.

En este sentido la cooperación necesaria daría grados de autoría o de coautoría y la cooperación no necesaria, definiría la complicidad.

Autores son los sujetos activos primarios, aquellos que ejecutan los actos consumativos del delito, los que conjugan los verbos nucleares, los tipos.

Todos los demás son coparticipes, que se dividen en nuestro derecho entre coautores y cómplices.

Las formas de participación en el delito adquieren como puede verse distintas modalidades:

A) Por la calidad, el concurso puede ser moral o material, se concurre moralmente al delito a través de la emisión de una orden, de un mandato, o de un consejo, cuya figura paradigmática es la de los instigadores al delito (art. 61.1).

El concurso es material, cuando el aporte del coparticipe es de carácter físico.

B) El concurso puede discriminarse según el grado de participación, en coautoría para los actos de cooperación primaria y complicidad para los actos inesenciales o de cooperación secundaria.

C) Según en el tiempo, tenemos actos de concurso anteriores, concomitantes o posteriores al acto criminal.

D) La doctrina suele distinguir según la eficacia entre concurso necesario y eventual.

Formas de coautoría para el Derecho Nacional

1) Coautoría por Instigación: Es el que determina a otro a cometer el delito y es punible y responsable. El Sujeto instigador, pone en la cabeza del sujeto el delito, obligándolo o induciéndolo a cometer un delito “x”. Es por eso que en los casos de coacción, la responsabilidad penal se concentra en la cabeza del coaccionador en calidad de autoría. (Art. 61.1)

2) Coautoría del Funcionario Público: Antes del hecho, el funcionario público promete no seguir el hecho delictivo, pero esto solo abarca a quienes pueden perseguir y castigar los delitos, como el caso de los fiscales, los policías, etc. (art. 61.2)

3) Coautoría por actos consumativos del delito: Son aquellos que participan con el autor en el momento consumativo del delito, pero que sin embargo son personas que no ejecutan los actos típicos. Son en pocas palabras, quienes cooperan con el autor sin serlo ellos mismos (ej.: sujeto que sujeta a la mujer mientras es violada por otro).

4) Coautoría por cooperación material: Estos son los que en definitiva, cooperan en los actos preparatorios, serán coautores los que realizan una actividad esencial para que el delito pueda cometerse, son los insustituibles, las personas no “fungibles”, las que no pueden ser fácilmente sustituidas por otro que pudiera realizar la misma conducta.

La Complicidad

La complicidad para el Derecho positivo nacional, es un concepto residual, en la medida que son cómplices por mandato del legislador, aquellos que no resulten ser autores o coautores del delito.

Dice al respecto la ley que “son cómplices los que, no hallándose comprendidos en los artículos precedentes, cooperan moralmente o materialmente al delito por hechos anteriores o simultáneos a la ejecución, pero extraños y previos a la consumación”.

También en la complicidad encontramos actos de cooperación moral y materia al hecho único realizado por el prínceps.

Hay un límite expreso y definitivo para la complicidad: no hay complicidad en los actos consumativos, porque necesariamente deben haberse inducido las conductas en hechos extraños y previos a la consumación (ya que en etapa de consumación tenemos solo autores).

Hablamos de cooperación moral, cuando no se determina al sujeto a cometer un delito determinado, sino que cuando el sujeto ya decidido a cometerlo, otro le da una mano moral, consejos, ideas, para que pueda facilitarle el acto.

Mientras que la cooperación será material, cuando se coopere de forma física, previamente al delito, siendo totalmente ajeno al mismo, pero determinando al sujeto a realizar la conducta.

Régimen de comunicabilidad del resultado diferente del concertado

En el curso de una acción criminal programada hasta el último detalle por los delincuentes, pueden ocurrir, sin embargo, efectos no concertados, más o menos graves o de diferente naturaleza al programado, por ejemplo, lesión de un cajero que resistió al asalto, muerte del policía de guardia que inesperadamente intento impedir el delito, violación de una mujer por parte de uno de los asaltantes que tenía por misión encerrar en el baño a los clientes que se hallaren en el local.

El régimen de comunicabilidad establecido por el legislador refiere a varios aspectos:

1) Comunicabilidad del elemento constitutivo del delito (art. 64 c.p.), cuando se requieren condiciones personales para su existencia.

2) Comunicabilidad de las circunstancias del delito según fueran personales o reales (art. 52 del C.P.).

3) El punto que nos convoca ahora es el de la comunicabilidad por un resultado distinto del concertado por los coparticipes (art. 63 c.p.).

Entonces en base a esto, se dan 4 hipótesis de resultados divergentes respecto al concierto, estos son:

· Que el delito realmente cometido, resultare menos grave que el concertado. En cuya hipótesis los intervinientes “responden solo por el primero” (art. 63.2 c.p.), es decir por el delito cometido.

· El delito cometido resulta más grave que el concertado, por ejemplo, se entra en el domicilio de una mujer para violarla y terminan dándole muerte.

· Delitos de igual gravedad pero de distinta naturaleza, hipótesis que tiene que ver fundamentalmente con el bien jurídico objeto de la protección y de delitos cometidos conforme al concierto “complicado por otros delitos” situación de difícil determinación, pero que refiere a la multiplicidad de hechos que puede plantear la vida, que puede plantear la realidad.

· Delito concertado, pero complicado por otro delito.

En cualquiera de estas 4 hipótesis, este artículo establece la cuestión de la previsibilidad, vinculado con la culpa.

Y podemos decir que surge la figura del “Participe extraño al hecho”, donde es el sujeto que concertó un delito, pero que es extraño al delito cometido complicado.

Por ejemplo; 3 sujetos deciden realizar un hurto, pero uno de ellos sin avisar absolutamente nada, se arma, y comete un homicidio en el transcurso del hurto, este responderá por el homicidio y el agravante del hurto, y el resto únicamente por el hurto, ya que no hubo previsibilidad del hecho.

Por tanto diremos que existe concurso tanto en la Autoría, Coautoría y en la complicidad, pero que la hipótesis esta del artículo 63, rompe con el concurso.

Delito de Muchedumbres: expresamente el codificador ha previsto que los principios del concurso de delincuentes en el caso de tratarse de la participación en delitos cometidos por una muchedumbre, serán sustituidos por otros expresamente indicados en la ley (art. 65 C.P.).

El tratamiento especial de esta situación deriva de la consideración de aspectos sociológicos de la multitud cuando en tumulto, por contagio, que da lugar en ocasiones a delitos de extrema gravedad y que provocan una conmoción publica notable, como, por

ejemplo, los casos de los “riot” producidos por distintas ciudades de los Estados Unidos de Norteamérica por motivo de la discriminación racial, fundamentalmente.

El legislador ha realizado una división básica entre reuniones que tengan por objeto cometer delitos, es decir, reuniones de carácter criminal, y aquellas que no lo tuvieran, como por ejemplo, las convocadas por un concierto de rock, o la congregación de una muchedumbre para asistir al cierre de una campaña electoral, a escuchar a un orador político o a un líder religioso, o asistir a un espectáculo deportivo.

Si la reunión tiene por objeto cometer delitos, responderán como autores no solo los que hayan participado materialmente en la ejecución, sino también los directores, aunque no hubieran tomado participación material en el hecho.

Si la reunión no fuera criminal, y no tuviera por consiguiente, por objeto, cometer delitos y estos se cometieren “por impulso de la muchedumbre en tumulto”, responderán como autores los instigadores y como cómplices todos los demás que hubieran participado materialmente en la ejecución, quedando exentos de penas, el resto.

Publicado en Derecho Penal

Atenuantes y Agravantes

Derecho Penal Uruguayo (Resumen realizado por Victoria Peralta y Gastón López)

Hay circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad por los delitos, lo que repercute en una alteración del grado de la pena. Son circunstancias “accidentales”, que no afectan la existencia del hecho punible, sino que influyen en su gravedad, y por consiguiente en la magnitud de la pena.

Un mismo hecho puede ser, según la ley, elemento constitutivo del delito o mera circunstancia.

Como dicen los acápites tanto del artículo 46 como del 47, las circunstancias agravan o atenúan el delito en la medida en que no constituyan elementos constitutivos o circunstancias especiales de las figuras típicas.

Esto es así, en aplicación del principio “non bis in ídem” es decir, que no puede el mismo hecho ser considerado 2 veces, por ejemplo, como elemento típico de la figura y como circunstancia de agravación, ni como una atenuante especial y genérica al mismo tiempo.

Rige el principio de especialidad, y por lo tanto las circunstancias genéricas, tanto de atenuación como de agravación, funcionan en forma subsidiaria, en la medida en que no sean consideradas elementos del tipo, o alteratorias específicas de la responsabilidad de algún delito determinado.

Clasificación de las circunstancias

Las circunstancias se clasifican por el efecto, por la extensión y por la naturaleza.

1) Por el efecto, tenemos circunstancias de atenuación o de agravación de la responsabilidad, que influyen, como es obvio modificándola, sobre el quantum de la pena.

2) Por su extensión, se distinguen las circunstancias en genéricas y específicas. Las genéricas, son aquellas reguladas en la parte general del Código Penal, y se aplican a todos los delitos del código o de leyes especiales en la medida en que no constituyan elementos constitutivos d ella figura, o circunstancias especiales de la misma.

Especificas o privilegiadas, son las circunstancias que el legislador ha entendido del caso disponer, en la parte especial o en leyes especiales, respecto de delitos determinados.

3) Por su naturaleza, se clasifican las circunstancias en reales y personas o subjetivas.

El artículo 52 del código penal establece que son circunstancias reales, las que derivan de su carácter, del modo, del lugar, de la ocasión, de la hora y de todos los demás factores que atañen a la ejecución material del hecho.

Las circunstancias personales, son aquellas que, por causas físicas, morales o sociales, solo concurren en determinados agentes del delito (art. 52 del cp.).

La regla es que las circunstancias reales se comunican y las personales no se comunican a los coparticipes, salvo cuando, siendo conocidas por estos, hubieren contribuido a facilitar la ejecución del hecho criminal.

Circunstancias de atenuación:

Eximentes incompletas (art. 46 numeral 13 cp.): Según el artículo 46 del Código penal, atenúan la responsabilidad tanto la legitima defensa incompleta, la intervención de terceros en el estado de necesidad, o el cumplimiento de la ley y la obediencia al superior,

en circunstancias en que no se den todos los elementos para que actúen como causas de justificación (incisos 1, 2 y 3).

Para que funcionen estas importantes causas de atenuación, debe estar el individuo en una situación de defensa, de estado de necesidad o de cumplimiento de la ley.

Se fundamenta en la perturbación anímica en que se encuentra el agente que está en una situación anómala, que deteriora su capacidad de autodeterminación, quedando reducida la exigibilidad de un comportamiento arreglado a la norma.

Por disposición expresa de la ley (art. 46 numeral 3), el error del mandato de la ley no exime de la pena, no funciona como un error de hecho (art. 22), sino como circunstancia de atenuación.

Causas de inimputabilidad incompletas (art. 46 numerales 4 al 6): Según Langón, funcionan como circunstancias de atenuación en merito a la disposición analógica del numeral 13 del artículo 46, todos los casos de inimputabilidad incompleta.

Este argumento esta reforzado por las disposiciones legales que expresamente, en algunos casos, establece la atenuación en tales circunstancias (art. 46 numerales 4 y 5).

Sin embargo, el artículo 46 en los numerales 4,5 y 6, siguiendo un paralelismo idéntico al establecido al considerar causas incompletas de justificación, refiere a la hipótesis de embriaguez, minoridad y sordomudez, que no serían causas de inimputabilidad, sino causas de atenuación.

En definitiva, su delito se ve atenuado por haber actuado con conciencia y voluntad disminuidas o comprometidas.

Reparación del mal, presentación a la autoridad, colaboración eficaz (art. 46 numerales 8, 9 y 12): La primera, regulada en el artículo 46.8, atenúa al delito, el que el agente hubiera procurado, por medios eficaces la reparación del mal causado o la atenuación de sus consecuencias. El legislador trata de estimular a las personas para que no cometan delitos, o, en caso de haberlos ejecutado, para que los daños sean menos gravosos posibles para la víctima y la sociedad.

Esta radica en la necesidad de favorecer el arrepentimiento, lo que hay en realidad es un cambio de volición criminal, que el legislador desea premiar con una circunstancia de atenuación precisamente por evitar un mal mayor.

La colaboración eficaz, regulada en el inciso 12 del artículo 46, consiste en la posibilidad otorgada por la ley a ciertos funcionarios públicos de proteger, no perseguir criminalmente y aun cambiar la identidad de una persona, aunque fuera responsable de delitos graves, a cambio de información precisa que permita, por ejemplo rescatar con vida un rehén, desactivar un artefacto explosivo, etc.

El móvil de honor (art.46 numeral 10): atenúa este delito haber obrado por móviles de honor o por otros impuestos por valor moral o social, haber obrado bajo impulso del cólera, producido por un hecho injusto o haber cometido un delito estando en estado de intensa emoción, por una gran desventura que atenuare la provocación.

De todos modos el honor es una manifestación indispensable de la personalidad humana, configurando un importantísimo bien jurídico, objeto de protección.

El crimen pasional (la provocación) (art.46 numeral 11): el móvil de honor es compatible con la atenuante genérica de la provocación y con la agravante de premeditación.

La provocación, que hace pensar en una conducta humana de la víctima que atrae sobre ella la propia desgracia, en realidad encubre lo que en doctrina y en Derecho comparado se denomina crímenes o delitos pasionales.

El código para esto exige en primer lugar, haber obrado bajo el impulso del cólera por un hecho injusto o haberlo cometido estando bajo intensa emoción por una desventura.

Según Irureta Goyena, la atenuante comprende tanto el ímpetu de ira como el dolor, la pasión y la emoción, pudiendo estos sentimientos humanos que en definitiva, señalan la exigibilidad disminuida y por lo tanto una culpabilidad menor, ser compatibles, sin embargo con la premeditación.

Circunstancias de agravación: La prohibición de analogía, el “non bis in ídem” respecto de los agravantes: el principio que rige en esta materia es el de no castigar 2 veces, ni en forma exacerbada ni de diferente manera por el mismo hecho causal básico.

Esto está expresamente establecido por la ley en el acápite del artículo 47, cuando determina que las circunstancias de agravación funcionan en cuanto “no constituyan elementos constitutivos o circunstancias agravantes especiales”.

Así por ejemplo, no puede haber abuso de fuerza (art. 47.6), cuando se comete un aborto respecto de una mujer privada de sentido, porque esta circunstancia esta prevista precisamente, como agravante especifica del aborto en el artículo 327 numeral 2.

Como dice el codificador: “las agravantes proceden siempre de la ley”, y en caso de duda hay que interpretar siempre a favor del justiciable.

Fundamento y tipos de circunstancias de agravación, agravantes subjetivas y objetivas: si bien en términos generales el codificador entiende que las agravantes se fundan en la mayor peligrosidad del delincuente, lo que se manifiesta claramente en el artículo 53 del código penal, ya que el juez debe tratar de formarse “conciencia acerca de la peligrosidad del agente” y aunque pudiera decirse que las razones de la agravación radican genéricamente en el aumento de la responsabilidad del actor, nos parece que cada una de las agravantes tiene su propio fundamento, que puede deberse o al aumento de la cantidad del injusto o del reproche o de deberse simplemente, a razones de política criminal, o hipótesis objetivadas por simple voluntad del legislador.

La determinación de cuales son subjetivas o personales, y de cuales objetivas o reales, importan en grado, en cuanto a la comunicabilidad de las mismas, ya que por regla las circunstancias de carácter subjetivo no se comunican a los coparticipes, salvo que, siendo conocidas por él, hubieren contribuido a facilitar la ejecución del hecho.

Las circunstancias son personales, cuando por causas físicas (ej.: estar drogado), morales (ej.: abusar de la confianza de la víctima), o sociales (ej.: condición de funcionario), solo concurren en determinados sujetos de los que participan en el crimen.

Y por otro lado son reales, las que atañen a la ejecución material del hecho, y que se suponen, en principio conocidas por todos con anterioridad o durante la ejecución del hecho y derivan del modo de comisión, del lugar, de la hora o de la ocasión.

Circunstancias subjetivas o personales de agravación:

1) Haber cometido el delito bajo la influencia de drogas (art 47 numeral 17): el codificador había querido parificar la situación de alcoholistas y la del intoxicado por estupefacientes conforme a la regla del artículo 33 del cp.

Sin embargo, a partir de la incorporación del numeral 17 del artículo 47, se han separado las situaciones del consumo de alcohol y de estupefacientes, de forma y modo que el consumo de drogas, o produce inimputabilidad de acuerdo a las reglas generales o agrava el delito.

2) Agravante del abuso de confianza (art. 47 numeral 7): agrava el delito cometerlo “con abuso de confianza”, esta agravante es incompatible con los delitos que suponen en su propia definición una situación abusiva, como el delito de apropiación indebida, o del de abuso de la firma en blanco. Para que funcione el agravante se exige cierta permanencia en la relación recíproca, de fe o de lealtad, entre el autor y su víctima, o terceros dependientes de esta, por ejemplo la violación sexual cometida sobre familiares.

3) Carácter público del agente (art. 47 numeral 8): agrava el delito la circunstancia de “prevalecerse del carácter público que tenga el culpable, en especial su calidad de funcionario policial”.

Así como una persona puede depositar su confianza en un particular por una relación social sostenida en el tiempo, que puede ser o no de carácter parental, así en principio la sola existencia de la relación funcional crea con respecto al funcionario una situación de “confianza pública”, que se vería defraudada por la comisión del acto delictivo.

Esta agravante no se considera, por ejemplo en el delito de abuso de autoridad contra los detenidos (art. 286) ni como ya vimos, en todos los delitos en que la ley requiera a un funcionario como sujeto activo.

4) La reincidencia como causa de agravación (art. 48 numeral 1): la reincidencia consiste en cometer un delito con posterioridad a haber sido condenado por un delito anterior, es lo que suele denominarse utilizando el neologismo, la recibida en el delito. Es volver a delinquir, por parte de un convicto o re, según el artículo 20 de la constitución.

5) La habitualidad (art. 48): la habitualidad en sus 2 formas, facultativa y preceptiva, se refiere al sujeto que tenga no una, sino 2 sentencias de condena, también en el mismo sentido amplio que estableció en el numeral 1, y cometiere un nuevo delito antes de transcurridos los 10 años. Esta ni la reincidencia son comunicadas a los coparticipes.

Tanto esta como la reincidencia, son circunstancias que aumentan la pena, que exigen establecer medidas eliminativas de seguridad, impiden que se otorgue al condenado la suspensión condicional de la pena y dificulta o condiciona la obtención de la libertad anticipada.

6) Cometer el delito en uso del régimen de salidas transitorias (art. 47 numeral 6): esta agravante consiste en “cometer un delito mientras el sujeto se encontrare en amparo de salidas transitorias”, sin más.

7) Alevosía (art. 47 numeral 1): la alevosía, que toda la doctrina considera aplicable exclusivamente al caso de lesiones y homicidios, aparece como agravación consagrada.

Existe alevosía cuando la víctima se halla en condiciones inadecuadas de cualquier naturaleza que fueren, para prevenir el ataque o defenderse de la agresión.

La alevosía para Irureta, consiste en obrar sobre seguro, lo que depende de que la víctima se encuentre en condiciones físicas o morales inadecuadas para defenderse.

También es alevoso dar muerte a una persona, luego de saludarlo, de darlo los buenos días, atacándolo por la espalda o cuando se encuentra desprevenido.

8) Móvil de interés (art. 47 numeral 2): agrava el delito “cometerlo mediante precio, recompensa, o promesa remuneratoria”. En esta agravante se aumenta la reprochabilidad a todos los coparticipes por la bajeza del móvil. Se comunica, obviamente a aquellos para los cuales fuere conocida.

9) Obrar con premeditación conocida (art. 47 numeral 5): la premeditación consiste, etimológicamente en meditar antes, consiste en la persistencia de la voluntad criminal entre el momento resolutivo y el ejecutivo. La resolución se dilata en el tiempo hasta el momento de la consumación. Se agregan a esta determinados criterios para establecer la premeditación, cronológicamente, que se caracteriza por el tiempo transcurrido entre la resolución y la ejecución, ideológico, que exige que haya existido reflexión durante ese lapso, psicológico, que supone que el individuo debe estar en una actitud de ánimo frio y calmado y ecléctico, que reclama cualquiera de estos elementos.

10) Agravante del abuso de la superioridad de la fuerza, del sexo o de las armas (art. 47 numeral 6): el código establece esta agravante de la siguiente manera: “abusar de la superioridad del sexo, de las fuerzas o de las armas, en condiciones tales, que el ofendido no pueda defenderse con probabilidades de repeler la ofensa”.

Para Irureta esta disposición sirve para marcar los casos fronterizos con la alevosía.

En estas circunstancias lo que caracteriza la agravante es el desequilibrio de las fuerzas, es la diferencia entre la acción y reacción.

11) Móvil de ignominia (art. 47 numeral 9): aunque a primera viste pareciera que se trata de una agravante subjetiva de acuerdo al ánimo del autor y por lo tanto correspondería estar en otro lugar, la forma en que el legislador se refiere al mover de ignomnia nos hace pensar que estamos en presencia de una verdadera circunstancia objetiva de agravación.

Son, como dice el artículo 52 circunstancias reales que atañen al modo o a la ejecución del hecho, por lo tanto se comunican a los coparticipes. Esta supone una lesión al decoro o al honor de la persona, por ejemplo la violación de la esposa en presencia de su marido obligado a presenciar el acto.

Causas objetivas de agravación:

1) Causa de estrago (art. 47 numeral 3): agrava el delito, ejecutarlo por medio de inundación, incendio, veneno, explosión, etc.

La agravante requiere el empleo de medios catastróficos, lo que excluye la posibilidad de aplicarla cuando el sujeto se aprovechare de una catástrofe no provocada por el, conexa a otro acto criminal.

2) Causación de males innecesarios (art. 47, numeral 4): agrava el delito “aumentar deliberadamente el mal del delito, causando otros males innecesarios para su ejecución”.

Por ejemplo, romper toda la casa, puertas, baño, habitaciones y todo tipo de bienes para cometer un delito de hurto simple.

3) Empleo de astucia, fraude o disfraz (art. 47 numeral 5): el fundamento y base de esta agravación es el engaño, o sea la maquinación o artificio que desfigura la realidad para facilitar la realización del acto criminal.

No se entiende por disfraz a un simple vestido con luces, sino a modo de ejemplo adoptar la vestimenta de un mensajero, cartero, lechero, policía, etc.

4) Sustracción a las consecuencias naturales o legales del delito, auxilio de terceros (art. 47 numeral 11): agrava el delito “ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguran o proporciona la impunidad”.

5) Facilidades de orden natural, la Nocturnidad y el despoblado (art. 47 numeral 12): esto es lo que se denomina, también circunstancia de agravación de la nocturnidad o del despoblado, no son circunstancias acumulativas, sino que pueden darse en forma aislada una de otra, tal cual resulta claramente de la disposición legal y de la conjunción disyuntiva “o”. Y es indispensable determinar si el delito fue provocado de alguna manera por aquellas circunstancias.

6) Menosprecio de la autoridad (art. 47 numeral 13): agrava el delito “ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública, o en el lugar en que haya ejerciendo sus funciones”. No se agrava el delito por el menosprecio a cualquier autoridad, sino que debe tratarse de una autoridad “publica”.

7) Abuso de autoridad y de relaciones domesticas (art. 47 numeral 14): Los delitos se agravan por haber sido cometidos con abuso de autoridad, o de las relaciones domesticas o de la cohabitación, o de la violación de los deberes inherentes al estado, cargo, oficio o profesión.

8) Delito cometido sobre cosas públicas o expuestas a la fe pública (art. 47 numeral 15): agrava el delito el haberlo cometido sobre las cosas existentes en establecimientos públicos o que ese hallaren bajo secuestro, o expuestas por necesidad o por la costumbre de la fe pública o destinadas al servicio público, o de utilidad, defensa o reverencia pública.

9) Actividad laboral de la víctima (art. 47 numeral 18): es una circunstancia que prevalece por la actividad laboral de la víctima en su lugar de trabajo al momento de la comisión.

Debe existir por parte del autor una actitud de prevalecimiento, de abuso, de supremacía sobre la víctima, basada precisamente en su actividad laboral. Ello debe haber sido decisivo para la realización del acto criminal.

10) Disminución de defensa (art. 47 numeral 10): esta agravante consiste en cometer el delito “con ocasión de incendios, naufragios, sedición, tumulto o conmoción popular, u otra calamidad o desgracia”

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Tengo una cuenta en Tumblr

Hola lectores de WordPress! Espero que estén bien. Quería comentarles que tengo una cuenta en Tumblr. Sí, lo que han leído, otro blog. Parece que soy muy fan de los blogs.

Les paso el link de la cuenta:

https://celestialkui.tumblr.com/

Espero que les guste.

Más adelante seguiré compartiendo más posts a través de este blog y cuando tenga tiempo seguiré subiendo más material para la universidad.

Saludos :* Cuídense!

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Se está terminando el año….

Hola a todos! Espero que estén muy bien.

Por suerte estoy bien, cuidándome porque los casos por covid-19 en mi país siguen aumentando.

Disculpen si no he actualizado el blog, estuve ocupada este tiempo debido a la universidad. Muchas pruebas, muchos trabajos para entregar, exámenes. En fin, estoy bastante cansada, deseo vacaciones.

En este momento estoy esperando los resultados de los exámenes que hice en octubre, demoran mucho en subir las actas con las notas. Tengo que ser sincera, siento muchas ansias por saber cómo me fue. Además, debería inscribirme a los exámenes que se realizarán en diciembre.

Lo bueno de todo es que me falta poco para graduarme, eso me pone muy contenta.

Aunque no lo crean, este fue el mejor año para mí en lo académico, porque avancé mucho con las materias de la facultad y he aprobado exámenes importantes.

Tengo pensado en crear una página de tumblr, pero no sé con qué temática abordar. Sí, me encanta crear blogs y crear contenidos. Sé que puedo exagerar con la cantidad de blogs, pero me encantan.

Hace años atrás tuve un Tumblr, pero le cedí la cuenta a mi hermana. Le va muy bien y tiene muchos seguidores.

Con respecto al sketchbook que mencioné en un post anterior, lo sigo llenando de a poco cuando tengo tiempo e inspiración. Es un sketchbook bastante grande, tiene muchas hojas.

Tengo algunos temas en mente para escribir aquí, pero los publicaré más adelante.

Deseo que estén bien, cuídense mucho y esperemos que este tema de la pandemia se termine pronto. Sin dudas que para muchos el año 2020 nos dio una gran sorpresa.

Un abrazo grande ❤ 

Sacado de mi otro blog: vitoperlo.blogspot.com

Publicado en Derecho Civil

Tipos Sociales

Derecho CIVIL/ COMERCIAL (válido para Uruguay)

La ley 16060 contiene en las primeras secciones normas generales para todos
los tipos, y luego, la disciplina especial de determinados tipos sociales excepto
para las cooperativas que mantienen su regulación separada. La ley impone
que la sociedad comercial adopte uno de los tipos propuestos, según surge de
su artículo 3.
Una vez adoptado alguno de los tipos previstos, la aplicación de la ley 16060
es preceptiva. En consecuencia, la ley 16060 se aplica a las sociedades que
sean comerciales por su objeto o por haber adoptado un tipo de los previstos,
aunque su objeto no sea comercial.

Tipos Sociales, concepto:
Los tipos sociales son modelos de organización societaria basados en ciertos
elementos caracterizantes básicos que la ley determina en forma imperativa.
Estos elementos son los siguientes: régimen de constitución, régimen de
responsabilidad de los socios y características de su aporte, estructura de los
órganos sociales y régimen de mayorías.
Para Bugallo, los tipos sociales son formas de organización societaria que
reglamentan la responsabilidad de los socios, y otras normas de acción
consecuentes, en forma especial o característica.
Para Merlinski, los tipos sociales son estructuras o moldes societarios, de
diferentes formas o esquemas de organización jurídica de las sociedades.
Los tipos sociales previstos en la ley 16060 son los siguientes: sociedad
colectiva, sociedad de capital e industria, sociedad en comandita, sociedad de
responsabilidad limitada, sociedad anónima, sociedad en comandita por
acciones y sociedad accidental o en participación.

Fundamento de la obligación de adoptar tipos:
Con este sistema se quiso imprimir seguridad a la contratación. Cada contrato
debe ajustarse a la normativa de un tipo, con lo cual las partes definen
claramente el régimen jurídico a que estarán sometidas.

Sanciones por no adoptar un tipo:
Si no se adopta un tipo, la sociedad comercial quedará sujeta a la disciplina de
las sociedades irregulares. Si la sociedad atípica es comercial por su objeto, no
deja de ser sociedad comercial a los efectos de serle aplicado el régimen de
esta ley y se le aplicarán las normas sobre sociedades irregulares en lo que
respecta a las consecuencias de la actividad realizada, así como las
responsabilidades de los socios y administradores.

Régimen especial para sociedades constituidas en el extranjero:
En el artículo 196 de la ley 16060, cuando una sociedad constituida en el
extranjero, bajo un tipo desconocido por nuestras leyes, establezca una sucursal o representación permanente en nuestro país, quedará sometida al mismo régimen que se le aplica a las sociedades anónimas, en cuanto a los requisitos de inscripción y publicación, en cuanto a la responsabilidad de los administradores que se designen para administrar a la sucursal y en cuanto a los contratos administrativos a que estará sujeta la sucursal. La tipicidad o atipicidad de una sociedad constituida en el extranjero, así como las consecuencias de su atipicidad, deben ser resueltas de conformidad con el
derecho del lugar en que se constituyó esa sociedad. El art. 196, no establece ninguna sanción a las sociedades extranjeras; simplemente somete a la sociedad que establece una sucursal en nuestro territorio al régimen correspondiente al tipo social que se regula con mayor cuidado: el régimen de las sociedades anónimas.

Si te gustó el material, no dudes en compartirlo!

Si te gusta el derecho penal, no olvides pasar por https://gastonlopezlopezderecho.blogspot.com

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Tengo muchas libretas sin uso

En esta entrada contaré que tengo muchas libretas sin uso. Sí, prácticamente tengo una colección de ellas.
Me encantan las libretas, son útiles para registrar lo que sea. Pero tengo algunas sin usar y no tengo idea para qué utilizarlas. De modo que me puse a buscar ideas en YouTube para usarlas.

Hay muchísimos videos y las ideas son interesantes. Encontré unos canales bonitos sobre los junk journals. Me encantaría hacer uno, pero no tengo tantos materiales para hacerlo. Requiere esfuerzo y dedicación, pero el resultado es increíble.

He visto en Pinterest cosas interesantes, muchas ideas de cómo utilizar las libretas sin uso y hasta he visto que suben plantillas descargables para bullet journal.

También miro videos y reels de Instagram donde muestran tips para decorarlas, hacer lettering y cosas así.

Photo by Tirachard Kumtanom on Pexels.com

Más adelante le sacaré fotos a mis libretas (haré una gran sesión de fotos).

Hoy me compré otra libreta. No se imaginan lo bonita que es. Me encanta porque puede servir como bullet journal por las páginas que tiene: tiene hojas lisas, con puntitos, cuadriculadas y a rayas. Me pareció muy completa y bastante barata si las comparo con las otras libretas que tengo.

¿Coleccionas algo? ¿Te gustan las libretas? ¿Cuál es tu Hobby?