El positivismo jurídico propugnaba una antijuridicidad formal (lo ilícito es aquello que el legislador ha establecido como tal), concepto inmanente que hace depender del derecho positivo la nota de contrario a derecho de la conducta. Un viejo reverdecer del “mala quia prohibita” (es decir, es delito porque está prohibido).
El positivismo sociológico concebía una antijuridicidad material, concepto trascendente que trataba de establecer fuera del derecho positivo un orden de contrariedad a principios generales, que el derecho intentaba proteger. Una manifestación del viejo “mala in se” (está establecida como delito por la ley porque en sí misma es una conducta criminal).
Fue Franz von Liszt quien estableció la distinción esencial entre antijuridicidad formal (concebida como la contradicción de la norma estatal), y antijuridicidad material (como acción socialmente dañosa, antisocial o asocial).
Antijurídicas son, entonces, todas las conductas contrarias al Derecho. La antijuridicidad, el injusto típico, es la conducta humana que ha sido tipificada por el legislador como delito, y que lesiona o pone en riesgo bienes jurídicos.
Normas de permiso y normas de mandato:
La conducta antijurídica es la conducta injusta, la que niega al derecho, por lo cual debe acreditarse este elemento, lo que en general se realiza a través de un juicio negativo, indirecto, a través de la determinación de las conductas que, no obstante estar tipificadas, no merecen la nota de antijuridicidad, por estar justificadas.
Junto a las normas de prohibición o de mandato, cuyas violaciones perfilan, respectivamente, los delitos de acción o de omisión, el derecho positivo establece normas de permiso, es decir, de autorizaciones para realizar en ciertas circunstancias, situaciones típicas.
El juicio de antijuridicidad supone un juicio de desvalorización de la conducta típica, un hecho puede ser típico (muerte de un hombre), pero no antijurídico (la Legitima Defensa).
La ofensa al bien jurídico, que constituye la esencia de la antijuridicidad material, se concreta siempre en un resultado, ya sea de lesión efectiva (el daño), o de mera puesta en peligro del bien protegido.
La antijuridicidad objetiva y subjetiva:
La antijuridicidad, concebida como una contradicción entre el hecho y la ley, fue vista, por la doctrina causal, como de naturaleza eminentemente objetiva, consecuente con su posición de que todo lo objetivo quedaba en el tipo y en la antijuridicidad, y lo subjetivo en la culpabilidad.
La teoría compleja del delito que seguimos, impone para la antijuridicidad también una dimensión objetivo-subjetiva.
Esta doble dimensión objetivo-subjetiva, de la antijuridicidad tiene repercusión particular en sede de causas de justificación, toda vez que el legislador exige, para que puedan considerarse cumplidos los requisitos de estas circunstancias, elementos de orden claramente subjetivo. Es necesario, por ejemplo, que en la legitima defensa se actúe “en defensa de la persona o de derechos” (artículo 26 del C.P.), que en el estado de necesidad se actúe “para defender su vida, etc.” (artículo 27 del C.P.), que el cumplimiento de la ley se realice “en vista de las funciones públicas que se desempeñan” (artículo 28 del C.P.).
Caso de existencia de presupuestos objetivos de justificación pero ausencia del elemento subjetivo de la misma: “A” con la finalidad de matar a “B”, le dispara por la espalda dándole muerte en el instante preciso en que “B” se disponía a matar a “C”.
Se trata de un delito de homicidio consumado porque no se ha actuado en situación de legítima defensa, lo que también excluye, a nuestro criterio, la posibilidad de considerarlo atenuado, ya que para que funcione la legitima defensa incompleta, el individuo debe estar en situación de defensa y no de ataque.
Caso en que concurre el elemento subjetivo de la justificación, pero no hay congruencia con los elementos objetivos: se trata de un sujeto que cree ser atacado, y por tanto cree están en situación de defensa y actúa contra un agresor imaginario, por ejemplo, matándolo.
También es una conducta antijurídica, por cuanto falta el elemento objetivo de la agresión legitima.
En definitiva, podríamos culminar diciendo que la llamada antijuridicidad penal no es otra cosa que un fragmento del enorme campo de lo ilícito, afirmándose por tanto el carácter de la unidad de lo antijurídico, y que la determinación por parte de la conducta penalmente antijurídica, que la eleva a la categoría de delito y encierra en un tipo, no marca una diferencia cualitativa de ilicitudes, sino simplemente un problema de grado, de orden cuantitativo, de política criminal, dentro del carácter subsidiario y fragmentario que tiene el derecho penal.
La antijuridicidad es a la vez inmaterial o formal (contradicción con el ordenamiento jurídico) y material (lesión del bien jurídico).
La antijuridicidad es al mismo tiempo objetiva y subjetiva, e implica, por lo tanto un juicio de desvalor del hecho (desvalor del resultado), y de la conducta humana (disvalor de la acción).
El código no define la antijuridicidad, sino que establece positivamente en cuales casos una conducta que es típica, resulta adecuada a derecho, es decir que en casos está justificada, es lícita.
Las causas de justificación.
Nuestro código, que no ha definido el concepto de antijuridicidad, se refiere a las cusas de justificación entre aquellas que eximen de pena, considerando tales a la legitima defensa, al estado de necesidad, el cumplimiento de la ley y la obediencia al superior (artículos 26 a 29 del C.P.).
Las causas de justificación regulan conductas que, aunque siguen siendo típicas, adecuadas a una figura criminal, no son antijurídicas sino, por el contrario, licitas, arregladas a Derecho.
Cuando opera una causa de justificación se desvanece el indicio de antijuridicidad que portaba la conducta típica, la que , por el contrario, resulta ser legitima.
Ninguna conducta puede ser licita y e ilícita al mismo tiempo, hay, por consiguiente, una unicidad del campo de la licitud, de forma y modo que lo que es arreglado a derecho no puede en forma alguna, conculcarlo.
La justificación como excluyente de la antijuridicidad: la conducta sigue siendo típica, pero ya no es antijurídica sino licita.
La justificación como excluyente de la tipicidad: teoría de los elementos negativos del tipo: para la doctrina del tipo total injusto (o de elementos negativos del tipo), la conducta que está justificada, que no es antijurídica, en realidad, no es típica.
La antijuridicidad es una condición de carácter negativo, caracterizada por la ausencia de una causa de justificación, de exclusión de la antijuridicidad, de forma que la estructura del delito seria bipartita, definiéndose el mismo como un injusto (típico y antijurídico) culpable.
Conforme a la descripción normalmente aceptada, o común, el homicidio se describe tal como lo hace el artículo 310 del Código penal uruguayo, como el acto que ejecuta el que “con intención de matar diere muerte a una persona”. El homicidio consiste en dar muerte a alguien, en quitarle la vida, acción que, cuando está justificada (por ejemplo en la legítima defensa), sigue siendo típica (porque coincide con la descripción legal), pero deja de ser antijurídica, esto es, pasa a ser conforme a Derecho.
En cambio, en la teoría de los elementos negativos del tipo describiría al mismo tipo de homicidio de la siguiente forma: “el que con intención de matar, diere muerte a una persona sin haber actuado en legítima defensa, ni en estado de necesidad, ni en cumplimiento de la ley”, en cuyo caso habria incurrido en delito y le sería aplicable la pena.
Causas supralegales de justificacion: un segundo orden de discucion tiene que ver con la posibilidad de admitir causas supralegales de justificación, o, dicho de otra manera, se trata de saber
si las causas de justificacion son solo las que han sido establecidas bajo el “nomen iuris” por la ley (artículos 26 a 29 del C.P.), o si existen otras justificantes demas de las nombradas.
Una conducta que esta de acuerdo con el orden juridico no puede ser una conducta tipica.
Estas eventuales causas de justificacion no escritas, estrictamente no pueden denominarse supralegales en nuestro ordenamiento en merito a lo que disponen los articulos 72 y 332 de la constitucion.
Las causas de justificacion no descriptas especificamente por el Codigo Penal, podrian ancatarse bajo el rubro generico de causas supralegales de justificacion, pero tambien estudiarse en situaciones tales como el consentimiento del ofendido, actuar dentro de los paramentros del riesgo permitido o en circunstancias en que genericamente sea inexigible una conducta diferente.
Fundamentos de las justificantes: teorías monistas y diferenciadoras.
En cuanto al fundamento de las causas de justificación, la doctrina se ha dividido entre los partidarios de:
A) Teorías monistas o unitarias, que entienden que existe un único fundamento para todas las causas de justificación, y
B) Teoría pluralistica o diferenciadora, que sostiene que cada causa de justificación tiene un fundamento propio.
Para Langón, y sin perjuicio de las particularidades que ofrece cada una, nada impide aceptar un fin unitario como fundamento genérico de las causas de justificación en los términos que señalaban Dohna, como la adopción de medios adecuados para lograr un fin justo dentro de la convivencia comunitaria del Estado.
Estructura compleja de las causas de justificación: elementos subjetivos y objetivos de las justificantes.
Lo común entre ellas, son las consecuencias de las causas de justificación, que permiten afirmar que, ante la presencia de cualquiera de ellas, no estamos ante un delito.
Suponen todas, la existencia de un derecho para actuar típicamente (un permiso de realizar un tipo).
Podemos redondear entonces, que la causas de justificación:
1- Conceden un verdadero derecho al sujeto que actúa, el que jamás lo hará ilícitamente.
2- La conducta queda justificada tanto si el Derecho le concede una facultad o permiso (por ejemplo el arresto ciudadano), como una obligación (arresto por parte del policía cumpliendo órdenes).
3- No es posible la participación criminal en un acto justificado porque son conceptos incompatibles entre si.
4- La provocación intencional de una causal de justificación excluye la condición de justificante de la misma.
5- Al no haber delito, queda excluida la regla de toda posibilidad de responsabilidad civil.
6- Siendo ajustada a derecho la conducta, no procede a adoptar, respecto al autor, medidas de seguridad de ningún tipo.
7- No cabe legítima defensa contra el que actúa amparado por una causa de justificación.
8- El error sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificación, es, para nuestro derecho, un error de hecho que exime totalmente de pena cuando versare sobre las circunstancias constitutivas del delito (artículo 22 del C.P.).
El elemento subjetivo del tipo permitido en la legítima defensa, está dado por un doble orden de factores:
1- Conocimiento de que se está bajo un ataque ilegitimo (que se encuentra en una situación objetiva de legítima defensa).
2- Que actúe con la finalidad especifica de defenderse (artículo 26 del C.P.).
Cuando las causas de justificación se dan en forma incompleta, objetiva o subjetivamente hablando, pueden funcionar como circunstancias genéricas de atenuación (artículo 46 numeral 1, 2 y 3 del C.P.).
En ciertas circunstancias, particularmente en la actuación de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (policías y militares), pueden darse casos de concurso de las cusas de justificación, es decir, que el sujeto actuante pueda estar amparado en más de una causa de justificación.
Naturalmente, que si la conducta queda justificada por una de ellas, no es necesario extremar el análisis para determinar si también la justifica otra circunstancia.
La legitima defensa.
El derecho a defenderse es connatural del ser humano, el legislador no puede pretender que, cuando la sociedad no esta en condiciones de proteger adecuadamente, los derechos de las personas, estos no reasuman sobre si la posibilidad de actuar la ley, de ejercer el derecho sobre la injusticia, de oponerse al mal.
Fundamento: se puede decir que se reconoce en la legítima defensa un aspecto individual y otro supraindividual. El individual, es la actuación del denominado principio de protección, que reconoce la necesidad de ejercer la defensa de los bines jurídicos personales, por la persona concreta titular de aquellos derechos, de aquellos bienes que se pretenden lesionar.
Se cumple de este modo una forma de prevención especial de la criminalidad (Roxin). El aspecto supraindividual de la legítima defensa supone reconocer el principio de mantenimiento del orden jurídico.
El derecho de defensa, tiene una base constitucional porque nadie puede ser privado de los derechos del goce de la vida, del honor, de la libertad, de la seguridad, el trabajo y la propiedad. Pero hay que tener presente que en este instituto, no es obligatorio defenderse. El que se defiende cumple la ley, actúa el derecho, excluye con ello toda ilicitud de la conducta que deviene absolutamente lícita, totalmente legitima y adecuada a derecho.
La conducta típica, que en general es antijurídica, en ciertas circunstancias es permitida, de forma y modo que, al faltar el segundo elemento constitutivo del delito de la construcción analítica y estratificada, deviene una conducta licita.
Actuar en legítima defensa consiste en obrar en defensa propia o de otro (parientes o terceros).
Se defiende legítimamente el que actúa para repeler una agresión ilegitima o para impedir el daño a su persona o a sus derechos.
Requisitos de la legitima defensa:
1) Agresión ilegitima,
2) Necesidad racional del medio empleado para defenderse, y,
3) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende (artículo 26 del C.P.).
Lo que hay que tener claro, es que, ninguna persona agredida injustamente tiene obligación de huir, la conducta defensiva normalmente es de tipo comisivo, no obstante, lo cual, en casos excepcionales, puede también ser de omisión, propia o impropia.
En cuanto a los bienes defendibles, debe decirse que, de los términos empleados por el legislador, no cabe otra postura que admitir la defensa de todos los derechos que pueden corresponder al ser humano, no solo los referidos exclusivamente a su persona, sino los que afecten a todos “sus derechos”, de cualquier naturaleza que fueren.
Los derechos defendibles son, por lo tanto, en primer lugar todos aquellos establecidos en el artículo 7 de la constitución, incluido el bien jurídico honor.
Los bienes defendibles deben ser, en general, bienes penalmente protegidos de forma que las agresiones que los conculquen sean agresiones típicas, o sea, delictivas. Cabe aclarar que la doctrina uruguaya en ocasiones ha rechazado la legítima defensa respecto al honor.
En la legítima defensa solo pueden afectarse los bienes del agresor, de lo contrario y en situaciones específicas, estaríamos en estado de necesidad.
Agresión ilegitima: agresión es toda conducta humana que ponga en riesgo la persona o los derechos de la persona que se defiende o de terceros.
Significa toda acción u omisión que quebranta el derecho del otro.
Se caracteriza en si por la violencia física o material, también hay agresión por medios omisivos, como sería el caso de la persona que no hace nada para detener el ataque de un perro de su propiedad contra un sujeto.
La agresión que justifica la defensa debe tener naturaleza criminal, o tratarse de un hecho calificado por la ley como delito, de modo que cabe la legitima defensa contra inimputables, ya sean menores de edad o personas en estado de demencia. La defensa es lícita cuando se trata de una reacción a una agresión actual o inminente.
La agresión dura hasta que se consuma el bien jurídico que se trata, por lo cual actúa en legítima defensa la víctima de un hurto que persigue a un ladrón y finalmente logra detenerlo mientras huía con el botín.
En algunas ocasiones pueden haber agresiones ilegitimas reciprocas, que sin embargo no da lugar a la legitima defensa, por la razón de que las personas no se encuentran en las condiciones subjetivas requeridas por la causa de justificación de la que tratamos.
Si no hay agresión, esto es, si falta la realidad del ataque o del acometimiento, no estamos en una situación justificante, sino en la llamada defensa putativa propia del sujeto que equivocadamente cree estarse defendiendo, que, en nuestro pais se regula como un error de hecho que exime la pena (articulo 22 del C.P.).
Necesidad racional del medio empleado: nuestro código no califica de racional a la necesidad, sino específicamente, al medio empleado para repeler la agresión o impedir el daño que aquella pudiera causar.
La legitima defensa se justifica toda vez que un sujeto actúe para defenderse de una agresión ilegitima no provocada por el, solo que el legislador ha puesto a cargo de la magistrura el juzgar si los medios empleados han sido racionales.
Es a la luz de la racionalidad que se debe juzgar el fenómeno de la fuga, o a las posibilidades que tuvo el sujeto para, sin menoscabo de sus derechos, no ingresar en la etapa de defensa. En principio la fuga, como vimos, no es exigida por ley.
La proporcionalidad se refiere, en general, a una abstracta elaboración de una escala entra bienes jurídicos, y dice relación, sobre todo, con la necesidad de la defensa en si misma, que viene dada por la puesta en riesgo de los derechos.
La necesidad racional del medio en cambio, se refiere a la situación concreta en que se trate, siendo este un concepto abierto cuya exacta determinación deberá ser cerrada por el juez actuante, el que debe realizar el juicio colocándose en la posición racional que corresponda al tiempo de la realización del acto supuestamente defensivo.
A modo de ejemplo, un sujeto víctima de una rapiña, delito contra la propiedad, puede legítimamente dar muerte al asaltante, así como puede hacerlo un taxista, un repartidor, un cobrador, en las condiciones vistas.
No sería licito la regla de matar al “punguista” cuando se llevan pocos pesos en el bolsillo, pero si al ladrón que intenta arrebatar el bolso donde la victima lleva todo el sueldo o la jubilación, que es esencial para sobrevivir. Lo que no es admisible es la pretensión de que la propiedad no es un bien defendible.
Cuando se constata falta de racionalidad en el medio empleado, tenemos la legitima defensa excesiva, que, dando por supuesto que se actuó en situación de legítima defensa, atenúa el injusto objetivo y funciona, por lo tanto, como causa genérica de atenuación (articulo 46 numeral 1 del C.P.).
Hay exceso de defensa intensivo o propio, siempre que fuera innecesario el medio empleado, porque se pudo emplear en la circunstancia concreta otro medio menos lesivo y más seguro de actuación.
La situación de exceso intensivo o propio es la que marca, precisamente, la falta de racionalidad del medio y provoca la atenuación de la conducta.
Cuando no se está en estado de legítima defensa no hay eximente de responsabilidad completa ni incompleta.
Falta de provocación suficiente por la parte del que se defiende: la ley ha exigido como un requisito fundamental de la legitima defensa, conjuntamente con la existencia de la agresión ilegitima y la necesidad racional del medio empleado, que el que se defiende no hubiera “provocado suficientemente” la agresión de que es objeto.
La provocación, que excluye la eximente, debe estar en una relación de inmediatez respecto del acto agresivo que causa. De modo y forma que no basta alegar provocaciones remotas para excluir la legitima defensa.
Es legítimo en definitiva, defenderse de un ataque ilícito, en la medida en que no haya sido provocada por aquel que se defiende.
Legítima defensa presunta.
La presunción, significa que al que actúa en situación de defensa de su casa, o de sus dependencias, se le considera, en principio, actuando justificadamente.
La defensa presunta se denominaba antiguamente defensa nocturna. Se consideraba a su vez que el término “noche”, tenía una definición legal, que se halla en el artículo 295 numeral 1 del C.P., dentro de las circunstancias agravantes de la violación de domicilio, que considera noche al término que va desde “una hora antes o una hora después de la salida o la puesta del sol”.
De lo que se trata acá es de la defensa del hogar, de la privacidad del individuo dentro de su casa, en definitiva del lugar donde se expande su personalidad y de donde queda excluida la presencia de cualquier extraño, cuya sola permanencia en el hogar significa, para el legislador y por tanto para la ley, una forma de agresión ilegitima.
El punto tal vez más controvertido es el de determinar en qué consisten las dependencias de una casa habitada.
Las casas de balneario, o viviendas de fin de semana, equipadas, amobladas y en perfecto funcionamiento, no pierden el carácter de casa habitada a los defectos del artículo que estamos tratando, por el hecho de ser ocupadas solo durante algunos días del mes y en su defensa funcionara la presunción tratada.
La defensa de parientes.
Cuando el que realiza la defensa de un pariente, no es la persona agredida, sino, precisamente un tercero, basta que la agresión sea ilegitima y que el medio empleado fuera racional, para que se configure el eximente.
Es decir, el requisito de la falta de provocación suficiente no es necesario, de manera que pudo haber provocación por parte del agredido, y, sin embargo, ser justificada la acción defensiva realizada por un pariente.
Esto es lo que establece el inciso 2 del artículo 26, al determinar que “el tercer requisito (falta de provocación por parte del que se defiende), no es necesario tratándose de la defensa de parientes consanguíneos, en toda la línea recta, y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, del cónyuge, de los padres o hijos naturales reconocidos o adoptivos, siempre que el defensor no haya tomado parte de la provocación”.
La defensa de terceros.
Son terceros extraños todas las personas no incluidas específicamente en el numeral 2 del artículo 26 que acabamos de mencionar.
En este caso se refuerza muy poderosamente el elemento subjetivo de la legítima defensa.
No solo es necesario que el que defiende de un tercero lo haga para defenderlo, es decir, con finalidad especifica de defensa, sino que no debe incurrir en ningún impulso diferente que la necesidad de defensa.
O sea que el “el defenso no sea impulsado por la venganza o resentimiento u otro motivo ilegitimo”.
Y a diferencia de la defensa de parientes, es totalmente indispensable que se cumplan los 3 requisitos de la legitima defensa (es necesario la falta de provocación).
Defensas mecánicas.
Debido al “pánico social” por la situación de inseguridad ciudadana, se ha hecho una verdadera industria de protección de la seguridad de las viviendas y de los bienes.
A los tradicionales “ofendicula”, tales como la colocación de vidrios sobre los muros perimetrales de las viviendas, o la colocación de alambres de púa, se ha venido a agregar una sofisticada y costosa industria de defensa.
La regla es que debe de juzgarse la existencia o no de legítima defensa, tomando en cuenta cual hubiera sido la actitud legítima a adoptar por el que se defiende si hubiera estado presente en el momento de la agresión de sus bienes.
Cabe aclarar que carteles de “cuidado, cerca eléctrica” ayudan a atenuar la pena, así como colocar estos artefactos en lugares poco visibles o impensados (en la cerradura por ejemplo), no actúan como legítima defensa.
La legitima defensa putativa e incompleta.
Existe defensa putativa cuando un sujeto cree defenderse de un ataque que en realidad es inexistente. Esta situación se regula por la teoría del error, y entre nosotros configura un error de hecho, que versa sobre una circunstancia esencia, que dice relación con la conducta y que exime de pena al autor.
La defensa incompleta, a la que hemos referido, se regula como circunstancia de atenuación cuando correspondiente (artículo 46 inciso 1 del C.P.).
Estado de Necesidad.
Se trata de una situación de conflicto entre dos bienes jurídicos, entre dos valores reconocidos igualmente por el derecho. En una situación de riesgo para un bien jurídico, el titular de ese bien o de ese derecho, no puede preservarlo sino a costa de la vulneración de otros derechos o bienes tan legítimos y valiosos como propios.
Nuestro legislador no distingue entre estado de necesidad justificante y exculpante, operando el estado necesitado en todos los casos como una causa de justificación que excluye la antijuridicidad de la conducta típica.
Se trata, entonces, de casos de colisión de intereses legítimos, que plantean un conflicto entre ellos, que solo puede resolverse por la acción salvifica que comporta el cumplimiento de un tipo penal, de una conducta calificada por la ley como delito.
En nuestro código el estado de necesidad, se regula por el principio de estricta proporcionalidad (lo que diferencia de la legitima defensa, que se rige por el principio de la necesidad de defensa).
En el estado de necesidad no hay agresores sino víctimas, como los sobrevivientes de un naufragio a los que la naturaleza puso en esa desesperada situación limite.
Requisitos del estado de necesidad: solo se justifica para nuestra doctrina cuando el bien que se defiende (por ejemplo la vida), es de mayor importancia o valor que el que se destruye (por ejemplo propiedad), hablándose, en este caso, de estado de necesidad exculpante (porque excluye la culpabilidad y el juicio de reproche y no la antijuridicidad) por hallarse el sujeto en una situación en que era inexigible una conducta diferente a la realizada.
De alguna manera, una situación extrema de necesidad, como la que planteamos con la famosa tabla de carneades, se resuelve por la prevalencia del derecho del más fuerte.
Los bienes defendibles en estado de necesidad son, exclusivamente: la vida, la libertad, la integridad física, la honra y el patrimonio.
Los requisitos básicos para que funcione el estado de necesidad son los siguientes:
1- Que el mal causado sea igual o menor al se trata de evitar,
2- Que el mal que se trata de evitar no haya sido provocado por la conducta del que actúa,
3- Que revista el doble carácter de inminente e inevitable.
La exigencia de que el mal causado sea igual o menor que el que se trata de evitar, pone de manifiesto la fundamentación del instituto en la ponderación de bienes, en la regla o principio del interés predominante.
Entonces para que pueda operar la justificante del estado de necesidad, es necesaria la concurrencia de un elemento subjetivo permisivo, de la manera que es requerido en la legítima defensa.
Esto significa que, el sujeto que actúa en estado de necesidad debe conocer esa situación necesitada y actuar específicamente con la finalidad de evitar el mal. Esta circunstancia está claramente establecida en la ley (articulo 27 del C.P.).
Si no concurre el elemento subjetivo, la conducta no quedara ni justificada ni atenuada en los términos del articulo 46 numeral 2 del C.P.
En nuestro derecho no existe la posibilidad de actuar en estado de necesidad para auxiliar a terceros, siendo la defensa de terceros un caso de atenuación. El estado de necesidad incompleto funciona como causa de atenuación, tanto cuando se trate de la defensa de terceros extraños, o cuando “faltare alguno de sus elementos esenciales”.
En todos los casos de estado de necesidad incompleto, sin embargo y a juicio de Langón, podría operar la atenuación analógica del inciso 13 del artículo 46 del C.P.
Tipos de estado de necesidad: la doctrina distingue entre 2 tipos de necesidad, el estado de necesidad defensivo y el estado de necesidad agresivo.
El primero, operaria cuando el sujeto destruye una cosa, por ejemplo, para evitar el peligro que la misma provoca, en la medida en que fuera necesario y no desproporcionado. En esta hipótesis, la reacción operaria sobre un bien que aparece como siendo fuente de peligro, y que sin embargo no constituye una agresión ilegitima actual.
Funcionaria el estado de necesidad defensivo en todas las hipótesis de ausencia de acción, por ejemplo los actos reflejos o el estado de insomnio, frente a las conductas culposas o imprudentes y ante ataques no provenientes de una conducta humana, como por ejemplo la muerte por un perro rabioso.
El estado de necesidad denominado “agresivo” o “normal”, plantea el caso clásico de colisión o conflicto de intereses, en definitiva, en la hipótesis en que se sacrifica un bien que no intervino en la creación del riesgo. El estado de necesidad no se aplica al que tuviera jurídicamente el deber de afrontar el mal (como es el caso de colisión de obligaciones y deberes, por definición, el individuo para cumplir un deber, no tiene otro remedio que violar o incumplir otro que se tiene a su cargo).
El cumplimiento de la ley.
La tercer causa de justificación se denomina “cumplimiento de la ley”, y ha sido regulada por el artículo 28 del C.P., modificado recientemente por la ley 17.243 del 29 de junio del año 2000.
En mérito al artículo 28 del Código Penal, está exento de responsabilidad “el que ejecuta un acto ordenado o permitido por la ley, en vista de las funciones públicas que desempeña, de la profesión a que se dedica, de la autoridad que ejerce o de la ayuda que le presente a la justicia”.
Este sentido amplio del término ley, considerando equivalente a toda fuente de cognición del derecho legítimamente dictada, a toda disposición genérica emanada del poder público dentro de sus atribuciones, es lo que diferencia el mandato de la ley con la obediencia a las ordenes especificas del superior, situación prevista en el artículo 29 del Código Penal.
La estructura del artículo 28 que estatuye la justificante del cumplimiento de la ley, puede articularse en los siguientes ítems de actos ordenados o permitidos por la ley en vista de:
A) Las funciones públicas que desempeña el agente de la conducta,
B) La profesión del agente,
C) La autoridad que ejerce, y,
D) La ayuda que presta a la justicia.
A- el principio de organización administrativa del Estado, considerándolo con la máxima aptitud posible, no solo restringiendo a la persona publica mayor, sino a todas las personas públicas como lo son los entes autónomos, servicios descentralizados y gobiernos departamentales, indica que los mismos enmarcan su actuación bajo el principio de legalidad, esto es, en el sentido moderno del haz juridicidad, es decir, el sometimiento de la administración y por lo tanto de los funcionarios que la integran, a la constitución, a los principios generales de derecho, a las leyes y a los actos administrativos.
B- numerosos funcionarios públicos tienen, no solo el derecho sino el deber de portar armas (agentes policiales y militares).
La norma genérica que regula el uso legítimo de armas por parte de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, está perfectamente establecida por la ley nacional, y es concorde con lo que establece la doctrina, tanto en nuestro país, como en Derecho comparado.
El policía que mata, cumpliendo un deber impuesto por la ley, o ejerciendo autoridad o cargo, como dice Soler, si bien realiza un acto típico, cuando se dan las circunstancias habilitantes no delinque sino que actúa en derecho.
Pero hay más, en el inciso 3 de la citada disposición, se dice expresamente que “ a los efectos del cumplimiento de las finalidades institucionales y cometidos… el personal policial, utilizara las armas, la fuerza física, y cualquier otro medio material de reacción, forma racional, progresiva y proporcional, debiendo agotar antes los medios disuasivos adecuados que estén a su alcance según los casos”.
C- es obvio que no actúa antijurídicamente la persona que cumple las ordenes o mandatos establecidos por la ley, no solo en vista de las funciones públicas que desempeña, como es caso paradigmático de los oficiales de policía, sino también, por la profesión a que se dedica, la autoridad que ejerce, o por la ayuda que presta a la justicia (artículo 28 del C.P.).
Por ejemplo, en materia penal quedan amparados por el artículo 28 en cuanto ejercen cabalmente el derecho de defensa, sin perjuicio de lo que se establece en el artículo 337 sobre las ofensas inferidas en el juicio, y de otras disposiciones que establecen delitos autónomos a cargo de este tipo de profesiones (artículos 194 a 196 del c.p.).
También los médicos, particularmente en el área quirúrgica, quedan amparados en el artículo 28 del C.P., por su actividad profesional.
D- la obediencia debida es, para el código penal uruguayo, la cuarta y última causa de justificación.
Dice la ley “está exento de responsabilidad el que ejecuta un acto por obediencia debida. La obediencia se considera tal, cuando reúne las siguientes condiciones: que la orden emane de una autoridad, que dicha autoridad sea competente para darla y que el agente tenga la obligación de cumplirla” (artículo 29 del C.P.).
Dice con razón el codificador que “la causal de obediencia debida constituye una modalidad del cumplimiento de la ley”.
NOTA: este resumen fue creado antes de que entrara en vigencia la LUC (2020). Por más información vayan a gastonlopezlopezderecho.blogspot.com
